Motifs de la décision
Il sera relevé à titre liminaire que la SCP [R] [X] et [G] [U], notaires associés, n'est autre que la SCP anciennement dénommée '[T] [O] et [N] [C] [H] [O] notaires associés' qui n'a fait que changer de dénomination en 2017 (arrêté du 22 septembre 2017) ce qui ne saurait la décharger de toute responsabilité pour les manquements commis sous l'ancienne appellation.
En vertu de l'article 1382 ancien du code civil, applicable au moment des faits reprochés à maître [C] [H] [O], devenu l'article 1240 du code civil, applicable aux faits reprochés à maître [U], 'tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer'.
I - Sur l'existence d'un préjudice
Il résulte des échanges entre l'administration fiscale et M et Mme [Y] [W], que le redressement fait suite à la révélation par l'acte de donation partage, du transfert de fonds opéré en 2014 au profit de [S] [W] et à sa qualification en don manuel, lequel ne pouvait donner lieu à exonération des droits de mutation qu'à la condition d'avoir été déclaré dans le mois suivant la date du don.
Les appelants ont contesté cette analyse en faisant valoir que le transfert de fonds opéré en 2014 résultait d'un prêt consenti à leur fils selon reconnaissance de dette signée par ce dernier et comportant les conditions de remboursement. L'administration fiscale a néanmoins maintenu son redressement en faisant valoir que la reconnaissance de dette n'avait pas été portée à sa connaissance à défaut de déclaration ou d'enregistrement et qu'elle n'avait dès lors aucune valeur juridique et que les faits relatés par ailleurs ne permettaient pas d'établir l'existence d'un prêt. Dans son courrier du 25 octobre 2019, l'administration fiscale indique : 'pour bénéficier de cette exonération, la déclaration de don manuel doit être établie dans le mois qui suit la date du don. A cette fin, vous avez évoqué une reconnaissance de dette transformée en donation dans la donation partage. Cette dernière ne faisant référence à aucun prêt transformé en don et en l'absence de déclaration de prêt, d'acte authentique ou d'acte enregistré etd e remboursement dudit prêt, vous ne justifiez pas de l'existence du prêt. En conséquence, les réhaussements effectués dans la proposition de rectification sont maintenus'.
Le préjudice né du redressement opéré par l'administration fiscale à raison de la qualification en donation, du versement dont a bénéficié M. [S] [W] en 2014, est avéré.
II - Sur l'existence d'une faute de la part des notaires et de la SCP
La jurisprudence retient de manière constante, sur le fondement de l'article 1382 puis 1240 du code civil, que le notaire est tenu d'éclairer les parties sur la portée des actes qu'il dresse et doit attirer leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur les conséquences et les risques des actes auxquels il prête son concours. Il est tenu à ce titre d'un devoir de conseil et, le cas échéant, de mise en garde, dont le manquement est sanctionné sur le terrain de la responsabilité délictuelle.
Dans le cadre de son devoir de mise en garde, il appartient au notaire de procéder à toutes investigations utiles et à la vérification des déclarations effectuées par les parties lorsqu'il existe un élément de nature à créer un doute sur la véracité des déclarations d'ordre factuel qui sont effectuées par les parties ou des circonstances particulières justifiant de sa part une vigilance accrue. Par ailleurs, la délivrance de ses conseils ou mises en garde doit être effective et accessible, sans être limitée à des formules générales ne pouvant suffire à satisfaire à ces exigences.
Si le notaire n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher, son devoir est d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée et les effets ainsi que sur 'les risques' de l'opération réalisée. La délivrance de ce conseil doit être effective, matériellement et intellectuellement, et il se doit non seulement de veiller, par un conseil adapté et des recherches préalables appropriées, à rédiger un acte efficace, correspondant à l'intention, voire aux mobiles, s'il les connaît, ou à l'intérêt immédiat des parties, mais aussi d'en discerner le risque d'évolution préjudiciable. Alerter des risques liés à une opération juridique implique également du notaire qu'il projette dans le temps son devoir d'information. Il doit alors anticiper sur les difficultés à naître de la situation juridique, régulière, susceptible de résulter de l'acte qu'il instrumente. (On peut citer à titre d'exemple les décisions suivantes : 1re Civ., 26 novembre 2002, pourvoi n° 99-17.745 Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'à la date à laquelle il avait reçu la mise en demeure de l'Administration, le délai de six mois pour déposer la déclaration de succession était expiré sans que le notaire eût personnellement averti son client des sanctions encourues au titre de la méconnaissance de ce délai, la cour d'appel a violé le texte susvisé - 1re Civ., 16 février 1994, pourvoi n° 91-20.463 Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher s'il n'appartenait pas au notaire, chargé par les parties, en sa qualité d'officier public, de vérifier la régularité de l'acte litigieux, d'attirer leur attention, dès avant la signature de l'acte, sur la nécessité d'y porter les mentions manuscrites exigées par l'article 1326 du Code civil pour la régularité de l'engagement de caution qu'il contenait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision).
Ce devoir ne se réduit nullement aux situations dans lesquelles le notaire a reçu un acte authentique, son obligation, comme l'admet au demeurant Mme [C] [H] [O] dans ses écritures, provenant de son intervention et non de la nature de l'acte rédigé. Si par ailleurs le devoir de conseil ne s'exerce qu'à l'égard de son client et non des tiers, le manquement contractuel du notaire peut caractériser une faute délictuelle, laquelle peut être invoquée par le tiers auquel elle aurait causé un préjudice. (Voir en ce sens et dans la situation du non respect du devoir de conseil : Com., 9 octobre 2024, pourvoi n° 23-15.346. Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.)
S'agissant de Mme [C] [H] [O], il n'est pas contesté qu'elle n'a dressé aucun acte auquel les époux [M] et [Y] [W] seraient intervenus. Il est cependant également acquis que ce notaire était celui de M. [S] [W] dans le cadre de l'acquisition immobilière qui a donné lieu à acte authentique d'achat passé par l'intimée le 29 octobre 2014 et qu'elle avait connaissance -ne fut-ce qu'en raison des obligations que lui imposait le Code monétaire et financier- de l'origine des fonds permettant à son client de financer cette acquisition. Mme [C] [H] [O] était avisée que les fonds provenaient d'un prêt consenti par les parents de M. [W] à leur fils, son client. Elle lui a en effet adressé à sa demande, un modèle de reconnaissance de dette qui ne constitue pas un simple formulaire générique mais témoigne de sa connaissance des conditions du prêt telles que retenues par les consorts [W]. Le modèle envoyé comporte en effet la mention d'un remboursement 'en une seule fois à terme', l'absence d'intérêts et la mention de l'usage des fonds pour financer l'acquisition immobilière. Mme [C] [H] [O] précise dans son courriel de transmission que les parties qu'elle signale en couleur sont à compléter ou à adapter.
Mme [C] [H] [O] n'indique à aucun moment à son client dans cette transmission ou dans le modèle de reconnaissance de dette, qu'il convient de déclarer le prêt à l'administration fiscale et de procéder à son enregistrement.