Motifs de la décision
L'articles L 1226-10 du code du travail dans sa version à la date de l'engagement de la procédure de licenciement dispose que 'lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.
Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté.
L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.'
Et l'article L1226-12 du code du travail énonce que 'lorsque l'employeur est dans l'impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement.
L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions. Il peut également rompre le contrat de travail si l'avis du médecin du travail mentionne expressément que tout maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé.
S'il prononce le licenciement, l'employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III.'
L'application de ces textes légaux qui autorisent , sous certaines conditions, le licenciement en conséquence d'une inaptitude médicalement constatée est nécessairement exclusive de toute discrimination liée à l'état de santé de nature à entrainer la nullité du licenciement, en conséquence le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté l'appelante de sa demande de nullité .
Il est constant que le comportement fautif de l'employeur lorsqu'il se trouve à l'origine de l'inaptitude professionnelle prive le licenciement pour inaptitude de cause réelle et sérieuse.
Par une série d'arrêts en date du 3 mai 2018 la chambre sociale de la Cour de cassation a affirmé que si l'indemnisation des dommages résultant d'un accident du travail, qu'il soit ou non la conséquence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, relève de la compétence exclusive de juridictions de sécurité sociale, la juridiction prud'homale reste seule compétente pour apprécier le bien fondé de la rupture du contrat de travail.
Il appartient donc bien à la cour d'apprécier en l'espèce si le comportement de l'employeur est à l'origine de l'inaptitude professionnelle de l'appelante ; en revanche la demande de dommages intérêts pour éxecution fautive du contrat de travail à raison du préjudice physique subi du fait des hernies et de l'épicondylite s'analyse en une demande de réparation des conséquences de l'accident du travail ou de la maladie professionnelle, l'appelante en sera nécéssairement déboutée.
La charge de la preuve de la faute de l'employeur à l'origine de l'inaptitude pèse sur la salariée qui l'invoque.
En l'espèce si les certificats médicaux produits aux débats par l'appelante établissent le lien entre la pathologie d'épicondylite à l'origine de l'inaptitude et la manutention manuelle liée à son travail (et non contestée par l'employeur) la cour constate que l'appelante ne produit aux débats aucun élément probant de nature à caractériser un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.
La cour considère en effet que la seule attestation de Mme [W] [D] est à cet égard insuffisante alors que l'employeur produit pour sa part l'accord d'entreprise sur la pénibilité au travail signé en février 2012 avec les organisations syndicales prenant spécifiquement en compte les postures pénibles liées au poste de caissière ELS et retraçant les mesures de prévention mise en oeuvre comprenant notamment la polyvalence des taches, l'adaptation des colis à manutention pénible, la formation aux gestes et postures et l'adapation de la prise de pause ainsi que le manuel de formation à la sécurité diffusé dans l'entreprise et la justification des formations suivies ; qu'il convient de souligner qu'à l'occasion des visites médicales régulièrement effectuées il n'est pas démontré que le médecin du travail ait avisé l'employeur d'une sensibilité particulière de l'appelante au port de charges lourdes.
Le licenciement n'est donc pas dépourvu de cause réelle et sérieuse de ce chef , le jugement est donc confirmé.
Il appartient à l'employeur d'établir qu'il a satisfait à son obligation de reclassement (Soc. 30 novembre 2016, pourvoi n°15-18.880)
Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, l'employeur doit étendre ses recherches aux autres entreprises du groupe parmi celles dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (Soc. 7 mars 2017 , pourvoi n°15-23.038), peu important qu'elles appartiennent ou non à un même secteur d'activité (Soc. 13 décembre 2011, pourvoi n°10-21.745).
Les possibilités de reclassement s'apprécient antérieurement à la date du licenciement , à compter du moment où celui-ci est envisagé ( Soc., 30 mars 1999, pourvoi n° 97-41.265, Bull. 1999, V, n° 146)
La recherche de reclassement doit être loyale et sérieuse. Les offres de reclassement adressées au salarié doivent être précises, concrètes et personnalisées (Soc. 7 juillet 2004, pourvoi n° 02-42.289 et Soc., 18 février 2014, pourvoi n° 12-18.029). Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l'employeur de son obligations de reclassement.
Depuis les arrêts de la Cour de cassation en date du 23 novembre 2016, l'employeur peut tenir compte de la position prise par le salarié pour limiter ses recherches de reclassement.
En l'espèce il ressort des pièces produites aux débats que préalablement à sa recherche de reclassement l'employeur a sollicité le médecin du travail le 10 aout 2016 afin de vérifier la compatibilité de l'état de la salariée avec son affectation sur un poste administratif d'employée (l'avis d'inaptitude suggérait un emploi de bureau) imposant des travaux de paie et de comptabilité, un travail sur écran, la prise en charge du standard téléphonique ainsi qu'une station assise prolongé. Le médecin du travail a validé ce type de poste le 16 aout 2016.
L'employeurs souligne néanmoins qu'une telle orientation réduit la possibilité de reclassement aux postes concentrés essentiellement dans les directions régionales, siège social et centre des services opérationnels de [Localité 7] car les magasins assurant la distribution ne disposent pas d'emplois administratifs, ce qui n'est pas contesté par l'appelante.
De ce fait contrairement à ce que soutient Mme [R] la transfomation de son poste de travail par nature polyvalent comme tous les postes en magasins n'était pas possible ; l'aménagement de ses horaires de travail n'étaient pas plus adapté.
L'employeur indique avoir consulté l'ensemble des directions régionales de l'entreprise sur le territoire national, ce dont il justifie (pièce 12 ) sans que l'appelante qui critique cette consultation ne démontre son incomplétude.