Cour d'appel, chambre sociale 4-6, 11 juillet 2024 — n° 22/01394

PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Versailles en date du 21 mars 2022, en ce qu'il a requalifié le licenciement de Mme [P] [E] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, octroyé à Mme [P] [E] la somme de 8 555,25 euros d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, débouté Mme [P] [E] de ses demandes au titre du rappel de préavis et des congés payés afférents; Confirme le surplus ; Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés et y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à fixation du salaire ; Dit le licenciement de Mme [P] [E] fondé sur une cause réelle et sérieuse ; Condamne la SAS Auchan Retail Services à verser à Mme [P] [E] la somme de 206,08 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 20,60 euros de congés payés afférents ; Ordonne à la SAS Auchan Retail Services la remise de documents à Mme [P] [E] sans astreinte; Rejette le surplus des demandes des parties ; Condamne la SAS Auchan Retail Services à verser à Mme [P] [E] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; Condamne la SAS Auchan Retail Services aux dépens. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,

FAITS ET PROCÉDURE Le 8 août 2013, Mme [P] [E] a été engagée par contrats de travail à durée déterminée, puis par contrat à durée indéterminée, en qualité d'agent administratif, par la société ATAC, devenue ensuite la société Auchan Supermarché, filiale de la société Auchan Retail France. En janvier 2016, les fonctions support des différentes entités détenues par Auchan Retail France, parmi lesquelles la société Auchan Supermarché, ont été rationalisées et regroupées au sein d'une seule et même entreprise, la société SODEC. C'est dans ce cadre que le contrat de travail de Mme [E] a été transféré à la société SODEC, aux droits de laquelle vient désormais la SAS Auchan Retail Services, qui a pour activité la grande distribution, emploie plus de dix salariés et est une filiale de la société Auchan Retail France. En dernier lieu, Mme [E] a occupé les fonctions de gestionnaire de paie, statut agent de maîtrise, au sein de la société SODEC, devenue Auchan Retail Services, et a continué de travailler au sein du siège social de la société ATAC, devenue Auchan Supermarché, situé à [Localité 8]. En 2017, le groupe Auchan s'est engagé dans un processus de réorganisation, notamment de regroupement des services d'appui jusque-là répartis entre les différentes sociétés. Par communiqué de presse du 2 mars 2017, le groupe publiait les grandes lignes de cette réorganisation, annonçant le lancement de la procédure d'information-consultation des représentants du personnel. Cette réorganisation avait notamment pour objectif de regrouper des services sur le site d'Okabé (« OKB «) situé au [Localité 9], dont le service paie géré par la société SODEC jusqu'alors basé sur le site de [Localité 8]. Le 20 mars 2018, les salariés de la société SODEC du site de [Localité 8] ont réclamé à pouvoir bénéficier du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) en cours dans cinq des sociétés du groupe Auchan, ce qui leur a été refusé par courrier du 5 avril 2018, adressé par la direction des ressources humaines, pour les motifs suivants : « [...] vous mettez en évidence la situation des collaborateurs du CSP paie basés à [Localité 8]. Cette situation est toute particulière. Dans le cadre de la réorganisation des services d'appui, le CSP paie basé à [Localité 8] sera transféré sur le site du [Localité 9] au 1er juillet 2019 afin de rejoindre la nouvelle direction d'Auchan Retail France en Ile de France. Dans ce contexte, l'entreprise accompagnera ces collaborateurs dans le cadre de la mobilité géographique qu'ils seront appelés à exercer. Ces derniers bénéficieront ainsi de l'ensemble des mesures d'accompagnement à la mobilité interne applicables au regard de leur situation, celle-ci sera présentée par leur manager prochainement. L'entreprise a également décidé de proposer un accompagnement financier jusqu'à la date du transfert afin de prendre en considération la participation aux travaux d'harmonisation et d'organisation auxquels ils sont amenés à participer d'ici à la date du transfert. Par ailleurs, dans le cadre de la proposition de transfert au [Localité 9], qui sera faite au cours du 1er semestre 2019, l'entreprise sera attentive à l'ensemble des situations individuelles pouvant se présenter, dans le respect de nos valeurs et engagements humains. Afin de répondre avec précision aux interrogations, le licenciement pour faute grave serait exclu dans le cas où un collaborateur refuserait son transfert pour des raisons personnelles. Néanmoins, comme nous l'avons toujours affirmé, la situation des collaborateurs du CSP de [Localité 8] dont le lieu de travail est transféré au [Localité 9] et la situation des collaborateurs dont le poste est supprimé n'est pas comparable. Le principe d'égalité de traitement ne peut donc être évoqué dans ce contexte ». Par courrier du 7 mai 2019, Mme [E] a été informée du transfert de son lieu de travail vers [Localité 9] à compter du 24 juin 2019.

MOTIFS DE LA DECISION Sur le co-emploi Mme [E], qui ne conteste pas que son contrat de travail a été transféré de la société SODEC à la société Auchan Retail Services, invoque une situation de co-emploi entre les sociétés Auchan Retail Services et Auchan Retail France, soutenant que les courriers qui lui étaient adressés avaient en tête le logo d'Auchan Retail France et que la direction des ressources humaines d'Auchan Retail France prenait toutes les décisions pour les sociétés filiales, dont Auchan Retail Services. La société lui oppose d'invoquer une situation de co-emploi sans même évoquer une immixtion permanente de la société Auchan Retail France dans la gestion économique et sociale de la société Auchan Retail Services, soulignant, en tout état de cause, que tous les courriers de procédure ont été signés ou contre-signés par M. [F], directeur de la SODEC (devenue Auchan Retail Services) et qu'Auchan Retail France est une société dépourvue de personnel. Il convient de souligner que l'ancien critère de la triple confusion d'intérêts, d'activités et de direction, issu d'une jurisprudence de 2014 (Cass. soc., 2 juill. 2014, no 13-15.208) a été abandonné car, selon la Cour de cassation, il « ne permettait en effet plus de circonscrire avec la rigueur nécessaire, des situations qui doivent rester dans le domaine de l'exception » (note explicative accompagnant Cass. soc., 25 nov. 2020, no 18-13.769). La jurisprudence retient désormais que c'est la perte d'autonomie d'action de la filiale, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d'une immixtion permanente anormale de la société-mère, constitutive d'un co-emploi. La notion de co-emploi suppose donc établie, soit que le salarié exécutait le contrat de travail sous la subordination conjointe des deux sociétés, soit la perte totale d'autonomie d'action d'une société par rapport à une autre dans le domaine de la gestion économique et sociale. L'existence d'un contrat de travail se caractérisant par le lien de subordination instauré entre l'employeur et le salarié, deux personnes morales, juridiquement distinctes, peuvent être qualifiées de co-employeurs lorsque, en raison d'une immixtion permanente anormale de l'une par rapport à l'autre, elles se trouvent détenir ensemble le pouvoir de direction sur le salarié. Il convient de rappeler que le lien de subordination se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. C'est sur le salarié qui invoque le co-emploi et notamment le lien de subordination que repose la charge de la preuve. En l'espèce, si les courriers adressés à Mme [E] ont pour en-tête le logo de la société Auchan Retail France, ils sont cependant signés par M. [F], directeur de la société SODEC, les pieds de page desdits courriers rappelant l'entité juridique employeur (la société SODEC) et les bulletins de paie étant établis sur en-tête de la société SODEC. L'argument de Mme [E] qui consiste à dire que la société Auchan Retail France était « la présidente » de la société Auchan Retail Services, de sorte qu'elle en assurait nécessairement la gestion et l'organisation quotidienne, ne suffit pas à caractériser une situation de co-emploi, aucune immixtion ni confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre les deux sociétés n'étant démontrée, pas plus qu'un quelconque lien de subordination entre la société Auchan Retail France et Mme [E], cette dernière n'établissant ni avoir reçu des ordres et des directives de la société Auchan Retail France, ni que celle-ci disposait de la possibilité d'en sanctionner les éventuels manquements. Au vu des éléments ci-dessus développés, il convient de dire que Mme [E] est déficiente dans l'administration de la preuve du co-emploi, de sorte que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a mis hors de cause la société Auchan Retail France et débouté Mme [E] de ses demandes dirigées contre celle-ci. Sur le rappel de salaire Mme [E], gestionnaire de paie (statut agent de maîtrise), se prévaut du principe « à travail égal, salaire égal » pour solliciter un rappel de salaire, calculé sur un différentiel de salaire avec Mme [R], chef de secteur paie (statut agent de maîtrise), la salariée soutenant qu'elle exerçait les mêmes fonctions que cette dernière. La société objecte que l'application de ce principe suppose l'existence d'une identité de situation entre les salariés dont la rémunération est comparée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, Mme [R] ayant une ancienneté et une expérience professionnelle plus importantes que Mme [E], les deux salariées ayant en tout état de cause des fonctions différentes. Le principe « à travail égal, salaire égal », constitue une norme générale définie par la jurisprudence dont s'inspirent les articles L.1242-14, L.1242-15, L.2261-22.9, L.2271-1.8º et L.3221-2 du code du travail, selon laquelle tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. Sont considérés comme ayant une valeur égale par l'article L.3221-4 du code du travail les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une expérience professionnelle, des capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. En revanche, peuvent justifier une différence de traitement entre salariés des tâches plus larges dans un poste de travail identique (Cass. soc., 13 mars 2002, n° 00-42.536), une technicité particulière du poste (Cass. soc., 8 janv. 2003, n° 00-41.228), la charge de responsabilités particulières (Cass. soc., 14 déc. 2010, n° 09-67.867), l'appartenance à une catégorie professionnelle différente, l'expérience professionnelle plus importante (Cass. Soc. 23 janvier 2013, n° 10-18636) et la date d'embauche (Cass. Soc. 30 septembre 2014, n° 13-18851). Il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal », de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération (C. civ., art. 1353 ; Cass. soc., 4 oct. 2017, n° 16-17.425). L'employeur doit ensuite rapporter la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant cette différence. Si cette preuve n'est pas rapportée, il doit verser un rappel de salaire (Cass. soc., 29 nov. 2006, n° 05-43.292). En l'espèce, Mme [E] produit, à l'appui de ses allégations, les éléments suivants : - Un courriel du 28 août 2017 adressé à Mme [R], récapitulant les actions effectuées en l'absence de cette dernière (pièce 20) ; - Une attestation de M. [J], ancien supérieur hiérarchique de la salariée, qui soutient que : « Afin de remplacer un départ en 2015, Mme [E] a été positionnée au sein de l'équipe prenant en charge le déclaratif sur un poste similaire à celui d'[T] [R], elle est devenue le binôme d'[T] sur la partie déclarative et contrôle DSN » (pièce 21). Il ressort de ces éléments d'une part que l'attestation se limite à une appréciation dans des termes généraux dépourvus de contenu concret sur l'identité de poste et de responsabilités, d'autre part, que M. [J] soutient que Mmes [E] et [R] étaient en binôme sur seulement une partie de leurs fonctions respectives (partie déclarative et contrôle DSN), ce qui est d'ailleurs corroboré par le courriel du 28 août 2017 dans lequel Mme [E] indique faire « juste un petit point niveau dsn », M. [J] n'affirmant pas pour autant que les deux salariées exerçaient des fonctions identiques. Par ailleurs ni la salariée, ni M.