Cour d'appel, chambre sociale 4-6, 11 juillet 2024 — n° 22/01397

PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Versailles en date du 21 mars 2022, en ce qu'il a requalifié le licenciement de M. [S] [E] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, octroyé à M. [S] [E] la somme de 9 849,15 euros d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, débouté M. [S] [E] de ses demandes au titre du rappel de préavis et des congés payés afférents, débouté M. [S] [E] de ses demandes au titre du rappel de prime variable et des congés payés afférents; Confirme le surplus ; Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés et y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à fixation du salaire ; Dit le licenciement de M. [S] [E] fondé sur une cause réelle et sérieuse ; Condamne la SAS Auchan Retail Services à verser à M. [S] [E] la somme de 106,01 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 10,60 euros de congés payés afférents ; Condamne la SAS Auchan Retail Services à verser à M. [S] [E] la somme de 1 182 euros à titre de rappel de prime variable outre la somme de 118,2 euros de congés payés afférents ; Ordonne à la SAS Auchan Retail Services la remise de documents à M. [S] [E] sans astreinte; Rejette le surplus des demandes des parties ; Condamne la SAS Auchan Retail Services à verser à M. [S] [E] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; Condamne la SAS Auchan Retail Services aux dépens. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire Le greffier, Le président,

FAITS ET PROCÉDURE Le 16 mars 2004, M. [S] [E] a été engagé par contrat de travail à durée déterminée, puis par contrat à durée indéterminée, en qualité d'agent administratif, par la société ATAC, devenue ensuite la société Auchan Supermarché, filiale de la société Auchan Retail France. En janvier 2016, les fonctions support des différentes entités détenues par Auchan Retail France, parmi lesquelles la société Auchan Supermarché, ont été rationalisées et regroupées au sein d'une seule et même entreprise, la société SODEC. C'est dans ce cadre que le contrat de travail de M. [E] a été transféré à la société SODEC, aux droits de laquelle vient désormais la SAS Auchan Retail Services, qui a pour activité la grande distribution, emploie plus de dix salariés et est une filiale de la société Auchan Retail France. En dernier lieu, M. [E] a occupé les fonctions de chef de secteur paie, statut agent de maîtrise, au sein de la société SODEC, devenue Auchan Retail Services, et a continué de travailler au sein du siège social de la société ATAC, devenue Auchan Supermarché, situé à [Localité 8]. En 2017, le groupe Auchan s'est engagé dans un processus de réorganisation, notamment de regroupement des services d'appui jusque-là répartis entre les différentes sociétés. Par communiqué de presse du 2 mars 2017, le groupe publiait les grandes lignes de cette réorganisation, annonçant le lancement de la procédure d'information-consultation des représentants du personnel. Cette réorganisation avait notamment pour objectif de regrouper des services sur le site d'[10] (« [10] «) situé au [Localité 9], dont le service paie géré par la société SODEC jusqu'alors basé sur le site de [Localité 8]. Le 20 mars 2018, les salariés de la société SODEC du site de [Localité 8] ont réclamé à pouvoir bénéficier du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) en cours dans cinq des sociétés du groupe Auchan, ce qui leur a été refusé par courrier du 5 avril 2018, adressé par la direction des ressources humaines, pour les motifs suivants : « [..] vous mettez en évidence la situation des collaborateurs du CSP paie basés à [Localité 8]. Cette situation est toute particulière. Dans le cadre de la réorganisation des services d'appui, le CSP paie basé à [Localité 8] sera transféré sur le site du [Localité 9] au 1er juillet 2019 afin de rejoindre la nouvelle direction d'Auchan Retail France en Ile de France. Dans ce contexte, l'entreprise accompagnera ces collaborateurs dans le cadre de la mobilité géographique qu'ils seront appelés à exercer. Ces derniers bénéficieront ainsi de l'ensemble des mesures d'accompagnement à la mobilité interne applicables au regard de leur situation, celle-ci sera présentée par leur manager prochainement. L'entreprise a également décidé de proposer un accompagnement financier jusqu'à la date du transfert afin de prendre en considération la participation aux travaux d'harmonisation et d'organisation auxquels ils sont amenés à participer d'ici à la date du transfert. Par ailleurs, dans le cadre de la proposition de transfert au [Localité 9], qui sera faite au cours du 1er semestre 2019, l'entreprise sera attentive à l'ensemble des situations individuelles pouvant se présenter, dans le respect de nos valeurs et engagements humains. Afin de répondre avec précision aux interrogations, le licenciement pour faute grave serait exclu dans le cas où un collaborateur refuserait son transfert pour des raisons personnelles. Néanmoins, comme nous l'avons toujours affirmé, la situation des collaborateurs du CSP de [Localité 8] dont le lieu de travail est transféré au [Localité 9] et la situation des collaborateurs dont le poste est supprimé n'est pas comparable. Le principe d'égalité de traitement ne peut donc être évoqué dans ce contexte ». Par courrier du 7 mai 2019, M. [E] a été informé du transfert de son lieu de travail vers [Localité 9] à compter du 24 juin 2019. M.

MOTIFS DE LA DECISION Sur le co-emploi M. [E], qui ne conteste pas que son contrat de travail a été transféré de la société SODEC à la société Auchan Retail Services, invoque une situation de co-emploi entre les sociétés Auchan Retail Services et Auchan Retail France, soutenant que les courriers qui lui étaient adressés avaient en tête le logo d'Auchan Retail France et que la direction des ressources humaines d'Auchan Retail France prenait toutes les décisions pour les sociétés filiales, dont Auchan Retail Services. La société lui oppose d'invoquer une situation de co-emploi sans même évoquer une immixtion permanente de la société Auchan Retail France dans la gestion économique et sociale de la société Auchan Retail Services, soulignant, en tout état de cause, que tous les courriers de procédure ont été signés ou contre-signés par M. [X], directeur de la SODEC (devenue Auchan Retail Services) et qu'Auchan Retail France est une société dépourvue de personnel. Il convient de souligner que l'ancien critère de la triple confusion d'intérêts, d'activités et de direction, issu d'une jurisprudence de 2014 (Cass. soc., 2 juill. 2014, no 13-15.208) a été abandonné car, selon la Cour de cassation, il « ne permettait en effet plus de circonscrire avec la rigueur nécessaire, des situations qui doivent rester dans le domaine de l'exception » (note explicative accompagnant Cass. soc., 25 nov. 2020, no 18-13.769). La jurisprudence retient désormais que c'est la perte d'autonomie d'action de la filiale, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d'une immixtion permanente anormale de la société-mère, constitutive d'un co-emploi. La notion de co-emploi suppose donc établie, soit que le salarié exécutait le contrat de travail sous la subordination conjointe des deux sociétés, soit la perte totale d'autonomie d'action d'une société par rapport à une autre dans le domaine de la gestion économique et sociale. L'existence d'un contrat de travail se caractérisant par le lien de subordination instauré entre l'employeur et le salarié, deux personnes morales, juridiquement distinctes, peuvent être qualifiées de co-employeurs lorsque, en raison d'une immixtion permanente anormale de l'une par rapport à l'autre, elles se trouvent détenir ensemble le pouvoir de direction sur le salarié. Il convient de rappeler que le lien de subordination se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. C'est sur le salarié qui invoque le co-emploi et notamment le lien de subordination que repose la charge de la preuve. En l'espèce, si les courriers adressés à M. [E] ont pour en-tête le logo de la société Auchan Retail France, ils sont cependant signés par M. [X], directeur de la société SODEC, les pieds de page desdits courriers rappelant l'entité juridique employeur (la société SODEC) et les bulletins de paie étant établis sur en-tête de la société SODEC. L'argument de M. [E] qui consiste à dire que la société Auchan Retail France était « la présidente » de la société Auchan Retail Services, de sorte qu'elle en assurait nécessairement la gestion et l'organisation quotidienne, ne suffit pas à caractériser une situation de co-emploi, aucune immixtion ni confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre les deux sociétés n'étant démontrée, pas plus qu'un quelconque lien de subordination entre la société Auchan Retail France et M. [E], ce dernier n'établissant ni avoir reçu des ordres et des directives de la société Auchan Retail France, ni que celle-ci disposait de la possibilité d'en sanctionner les éventuels manquements. Au vu des éléments ci-dessus développés, il convient de dire que M. [E] est déficient dans l'administration de la preuve du co-emploi, de sorte que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a mis hors de cause la société Auchan Retail France et en ce qu'il a débouté M. [E] de ses demandes dirigées contre celle-ci. Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération variable M. [E] conteste le montant perçu au titre de la rémunération variable pour les années 2017, 2018 et 2019, au motif que la société ne pouvait réduire, sans recueillir préalablement son accord, le montant de sa prime variable. La société lui oppose que la rémunération variable individuelle (RVI) en vigueur dans l'entreprise n'est ni contractuelle, ni attachée au statut d'agent de maîtrise, les composantes de la RVI variant chaque année, en fonction des marges de man'uvre financières de l'entreprise. En tout état de cause, la société souligne que, pour les années 2018 et 2019, M. [E] ne fournit aucun élément justificatif et se contente d'extrapoler pour ces deux années le montant qu'elle réclame pour l'année 2017. Pour être valable, une clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur et ne doit pas faire peser le risque de l'entreprise sur le salarié. Le contrat de travail peut prévoir l'existence d'une rémunération variable prenant la forme de primes ou de commissions (constituées par exemple d'un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé par le salarié). Cet élément contractuel ne peut pas être modifié par l'employeur sans l'accord du salarié puisque c'est la structure de la rémunération elle-même qui est concernée (Cass. soc., 23 mai 2013, no 12-14.072). Quels que soient les paramètres de détermination de la rémunération variable et à moins que le salarié n'ait accepté le principe d'une prime discrétionnaire, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié, de manière claire et précise, ses objectifs, ainsi que les éléments servant de base au calcul de son salaire et sur lesquels il se fonde pour déterminer le niveau d'atteinte desdits objectifs. Lorsque les objectifs annuels sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier, dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice (Cass. soc. 8 avril 2021, nº19-15.432). Dans l'hypothèse où l'employeur n'a pas précisé en temps utile la modification du système de rémunération et les objectifs devant être réalisés, le montant maximum prévu pour la rémunération variable doit alors être payé au salarié intégralement pour chaque exercice (Cass. soc., 30 juin 2021, n°19-25.519). En l'espèce, M. [E] se prévaut d'une modification du montant de sa rémunération variable, sans cependant contester l'affirmation de la société soutenant que la prime variable n'est pas de nature contractuelle, aucune des parties ne se référant à une clause ou à un avenant au contrat de travail relatif à la rémunération variable. Dès lors, ne s'agissant pas d'une modification du contrat de travail, la société n'avait pas à recueillir l'accord préalable de M. [E] pour modifier le montant de sa rémunération variable. En revanche, si la société peut modifier les objectifs annuels dans le cadre de son pouvoir de direction, dès lors qu'ils sont réalisables, elle n'apporte toutefois pas la preuve de ce qu'elle a informé les salariés des objectifs fixés pour les années 2017, 2018 et 2019, ni en début d'exercice ni même en fin d'exercice. Ainsi, en l'absence d'information de M. [E] en début d'exercice 2017, 2018 et 2019, sur les objectifs fixés pour ces mêmes années et notamment résultant des modifications du mode de calcul de la rémunération variable applicable, le salarié est en droit de solliciter de l'employeur le paiement de la rémunération variable maximale prévue par la note du 17 décembre 2013 (pièce 20 bis).