MOTIFS DE LA DÉCISION
1- Sur la demande en nullité du licenciement:
Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Aux termes de l'article L. 1153-1 du même code dans sa rédaction issue de la loi n°2012-954 du 06 août 2012, applicable au présent litige, aucun salarié ne doit subir des faits :
1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;
2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.
L'article L. 1153-2 du même code dispose: 'Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article L. 1153-1, y compris, dans le cas mentionné au 1° du même article, si les propos ou comportements n'ont pas été répétés'.
L'article L. 1153-4 du même code dans sa version alors en vigueur, ajoute que toute disposition ou tout acte contraire aux dispositions des articles L. 1153-1 à L. 1153-3 est nul.
En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction postérieure à la loi nº 2018-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral ou sexuel, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral ou sexuel au sens des articles
L1152-1 et L1153-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il appartient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui laissent supposer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.
Le salarié n'a pas à rapporter la preuve de l'existence d'un lien entre la dégradation de son état de santé et les agissements du harceleur.
La seule démonstration de l'existence d'une situation de harcèlement ne suffit pas à entraîner la nullité du licenciement et il appartient aux juges du fond de constater que le salarié a été licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement.
En l'espèce, Mme [M] soutient avoir été l'objet d'agissements caractérisant à la fois un harcèlement moral et un harcèlement sexuel.
Elle se prévaut des éléments de fait suivants:
- Une attestation de Mme [F], ancienne collègue de travail, qui indique: '(...) Par le comportement harcelant de M. [E] [N], je me retrouve en état de burn out professionnel.
Et pour terminer, j'atteste avoir entendu M. [E] [N] proférer des insultes et menaces physiques avec intervenant par plusieurs tiers, à l'encontre de Mme [M] [S]. Ce, menaçant son intégrité physique et la poussant de ce fait à se cacher par peur de violences'.
- Une attestation de M. [Q] [C], qui indique: '(...) avoir été témoin des nombreux coups de téléphone de la part de M. [E] ainsi que des insultes visant Mlle [M] et son entourage (ex: des cafards ta famille, des sert à rien ton entourage, Hello salope tu suce ', ferme ta gueule et j'en passe) ainsi que des menaces pour que Mlle [M] reprenne son travail sans vouloir suivre les mesures sanitaires mises en place par le gouvernement, Mlle [M] refusant de reprendre son poste, M. [E] commençait à être insistant, à appeler souvent à des heures tardives (ex: 2 heures ou 3 heures du matin). Un jour elle m'a demandé de rester à côté d'elle pendant qu'elle soit au téléphone... M. [E] a commencé à dire qu'il avait tout prévu pour leur reprise, que les clients ne seraient pas à un mètre des filles mais il fallait faire des compromis (...). Il a dit que les filles devrait offrir un strip tease aux clients vu qu'elles n'avaient pas le droit de se mettre dans le même canapé. Mlle [M] a refusé directement. Puis il a enchaîné sur le fait qu'elles seront obligées d'enlever leur masque pour boire avec les clients (...). il lui a dit que si elle le fait trop chier pour ne pas reprendre le travail, il ferait un licenciement économique (...). C'était très insistant, il répétait toujours les mêmes choses.
J'atteste avoir été chercher Mlle [M] au bar [Etablissement 3] à des 3h ou 4h du matin. Je l'ai souvent vue vomir, ivre à cause de l'alcool qu'elle devait ingérer à son travail'.
- Une attestation de Mme [I] datée du 20 juillet 2020, qui indique: 'J'atteste sur l'honneur que depuis la mi janvier j'ai constaté que l'état physique et mental de [S] s'est dégradé. En effet, j'ai récupéré à plusieurs reprises [S] vers 3h/4h du matin à la fin de son service au bar à hôtesses [Etablissement 3] où elle est employée Responsable. [S] était en état d'ébriété (alcool bu au bar), fatiguée. Elle ne se nourrissait quasi plus par la fatigue et le stress. Par la suite vers le mois de mars, [S] était arrivée à un point où elle avait peur d'aller au travail par la pression de M. [E] (exigeait que [S] soit nue et qu'elle se fasse toucher par des hommes au niveau de ses parties intimes contre de l'alcool). J'ai dit à [S] de ne pas céder au chantage de M. [E].
A la mi mars, au moment du confinement, [S] a subi menace, harcèlement jusqu'à ne pas avoir la paie en temps (...). elle est toujours en dépression, son médecin a dû l'arrêter (...)'.
- Une attestation de M. [G], qui indique avoir travaillé une journée au mois de février 2020 de 16 heures à 1 heure sans pause en qualité d'hôtesse de bar dans l'établissement où était employée Mme [M], expliquant: '(...) On m'a vendu le poste en tant qu'hôtesse de bar. Pendant l'entretien d'embauche M. [E] m'a expliqué le fonctionnement du bar, des salons privés et des strip tease ; étant une femme transgenre non opérée j'étais bien entendu gênée de pratiquer un strip tease intégral et de toute façon M. [E] était contre que je pratique des strip tease intégral pour 'l'image du bar'.