MOTIFS DE LA DECISION
Sur le transfert du contrat de travail :
M. [A] allègue avoir été en congés du 26 janvier 2021 au 8 avril 2021, période au cours de laquelle il a dû se rendre au Mali pour divorcer en vue de son remariage. Il ajoute être resté sur place jusqu'au 29 avril 2021 afin de répondre aux citations à comparaître des 14 et 21 avril 2021, son ex-épouse ayant fait appel de la décision de divorce prononcée le 10 mars précédent.
Il conteste tout refus de sa part d'accepter le transfert de son contrat de travail.
Le salarié affirme que la société [1] était parfaitement informée de sa situation grâce au chef d'équipe transféré M. [Y] avec lequel la société [1] était en contact.
Le salarié fait valoir que malgré de vaines relances alors qu'il vivait sans aucun revenu, ni possibilité de s'inscrire à Pôle emploi, la société [1] est restée sourde à sa demande d'intégration.
Dans le cadre du transfert conventionnel, la société [1] soutient que la société [2] n'a pas fait toute diligence.
La société [1] précise que malgré une demande en ce sens le 13 octobre 2020, la société [2] ne lui a pas communiqué les informations sur l'absence de M. [A], sa date de retour et ses éventuels congés.
La société énonce que contrairement au transfert légal, le transfert conventionnel suppose le consentement exprès du salarié. Elle fait valoir que M. [A] n'ayant pas expressément accepté son transfert pour ne pas avoir répondu au courrier, ni aux appels téléphoniques, son contrat de travail ne pouvait être transféré.
Selon l'avenant n° 67 du 8 décembre 2020 relatif aux conditions de transfert des contrats de travail en cas de changement de titulaire d'un marché public applicable à l'espèce, en son article 2 : " Le présent accord s'applique aux salariés, quel que soit leur contrat de travail dès lors qu'ils sont :
-Positionnés sur un coefficient inférieur ou égal à 167 dans la grille de classification de la CCNAS ;
Et,
-Affectés sur le marché transféré depuis au moins neuf mois continus à la date de reprise effective du marché. (..). ".
Selon l'article 4 de l'avenant précité : " L'ancien titulaire communique, par tout moyen, au nouveau, au plus tard dans les 21 jours calendaires qui suivent la notification du changement de titulaire du marché, un état du personnel à reprendre comprenant les éléments suivants : (')
-Nom
-Prénom ;
-Adresse ;
-Date de naissance ;
-Nationalité ;
-Date d'embauche de terminologie cours ;
-Taux de la prime d'ancienneté ;
-Emploi ;
-Coefficient hiérarchique ou classification ;
-Contrat de travail avenant ;
('.)
-La dernière fiche d'aptitude médicale à jour à la date de la reprise du marché ;
-Les dates prévues des congés payés à prendre ;
-Les absences en cours ; (motif de l'absence, date de début, date de reprise d'activité );
-Un état du crédit d'indemnisation maladie (..) ".
Le dernier alinéa de l'article quatre précité stipule : " À défaut de transmission dans les délais de l'intégralité des éléments énumérés ci-dessus pour un salarié donné, et après mise en demeure restée sans réponse à l'issue d'un délai de sept jours calendaires, le transfert de son contrat de travail est suspendu jusqu'à ce que l'entreprise sortante se conforme à son obligation. Pendant la période de suspension, la rémunération du salarié est maintenue par l'entreprise sortante dans son intégralité à l'exception des primes ou indemnités liées à une condition de présence effective.".
Il est établi selon les différentes pièces versées aux débats que :
-(pièce n°3 de la société [2]) la société [1] sollicitait de cette dernière par courrier du 13 octobre 2020, la communication d'un état du personnel à reprendre comprenant notamment les identifiants, le type de contrat de travail, l'emploi, le coefficient et classification, les absences en cours, la dernière fiche d'aptitude médicale à jour.
-Par courrier du 23 octobre 2020 et envoi Chronopost joint (pièce 5 de la société [2]), adressé, à la société [1], la société [2], société sortante, adressait à la société [1] dans le délai de 21 jours, les dossiers des salariés affectés au marché de collecte des déchets ménagers de la communauté d'agglomération de [Localité 5] Grand Parc.
-Par courrier du 29 janvier 2021, (pièce n° 8 du salarié) la société [1] informait M. [A] de son intégration dans les effectifs de la société à compter du 1er avril 2021.
La société [1] qui conteste l'envoi par la société [2] des dossiers des salariés affectés au marché transféré, ne justifie pas avoir adressé à cette dernière de mise en demeure, tel que prévu par l'article 4 précité dans le cas de défaut de transmission de l'intégralité des éléments prévus à l'article trois de l'avenant n° 67 du 8 décembre 2020.
Contrairement à ce que prétend la société [1], le salarié déduit à juste titre du courrier du 29 janvier 2021 de la société [1], l'informant de son intégration dans ses effectifs, la bonne transmission de son nom et des informations le concernant par la société sortante à la société entrante.
Ainsi, il est déduit de ces échanges et à défaut de toute mise en demeure adressée à la société [2] par la société [1] que la société sortante a rempli l'obligation mise à sa charge en transmettant à cette dernière à la date du 23 octobre 2020, un état complet du personnel à reprendre.
Il est établi (pièce n ° 5 de la société [1]) que cette dernière interrogeait la société [2] par message du 15 mars 2021 en lui indiquant ne pas pouvoir joindre M [A] et lui demandant des informations. À ce message M. [I] chef d'exploitation de la société [2] répondait de la façon suivante : " Pour [A] il est au Mali ; j'ai fait le point sur lui ce matin vois avec [B], il t'en dira plus".
Certes, en renvoyant la société [1] au dénommé " [B] " pour plus d'information, la société [2] n'établit pas avoir elle-même précisé à la société [1], la nature et la durée du congé de M. [A].
Mais, il est constant que la personne dénommée " [B] " par M. [I], est M. [B] [Y], supérieur hiérarchique de M.[A] au sein de la société sortante, lequel a en cette qualité, accordé à M. [A] le 5 janvier 2021 un congé sans solde du 26 janvier 2021 au 8 avril 2021 et que M. [Y] a vu lui-même son contrat de travail transféré au sein de la société [1] le 1er avril 2021.
Ainsi il est établi que la société entrante était informée le 15 mars 2021 de ce que M. [A] était à l'étranger sans qu'elle justifie que des informations complémentaires à ce sujet ne lui aient pas été données par M. [Y], ni avoir sollicité des informations complémentaires sur l'absence du salarié, son motif et l'autorisation d'un éventuel congé délivré à ce dernier.
La société [1] conteste le transfert de M. [A], ce dernier étant absent aux réunions d'information ainsi que le 1er avril 2021 jour du transfert, faute d'avoir pu recueillir son accord exprès à celui-ci.
La société [1] rappelle à juste titre qu'il est de principe que le changement d'employeur prévu et organisé par voie conventionnelle suppose l'accord exprès du salarié.
Mais, la société [2] objecte utilement qu'il est de droit que la règle selon laquelle le transfert du contrat de travail du salarié ne peut s'opérer qu'avec son accord exprès, a été dictée dans le seul intérêt de celui-ci et que sa méconnaissance ne peut être invoquée que par ce dernier.( ch. Soc., 12 juin 2019 n° 17-21. 013).
Il s'ensuit que la société [1] n'est pas fondée à invoquer le défaut d'accord exprès de M. [A] au transfert pour contester l'effectivité de celui-ci.
Sur le fondement de l'article 2 de l'avenant n° 67 du 8 décembre 2020 précité, M. [A] en qualité d'ouvrier positionné au coefficient 100 et affecté au marché [Localité 5] Grands Parcs depuis son embauche, remplissait les conditions requises pour le transfert de son contrat de travail au sein de la société [1].
A cet égard, il convient de relever que dès le 29 janvier 2021, la société [1], avait d'ores et déjà acté le transfert du contrat de travail de M.