MOTIFS :
Selon l'article R. 1454-28 du code du travail, 'à moins que la loi ou le règlement n'en dispose autrement, les décisions du conseil de prud'hommes ne sont pas exécutoires de droit à titre provisoire. Le conseil de prud'hommes peut ordonner l'exécution provisoire de ses décisions.
Sont de droit exécutoires à titre provisoire, notamment :
1° Le jugement qui n'est susceptible d'appel que par suite d'une demande reconventionnelle ;
2° Le jugement qui ordonne la remise d'un certificat de travail, de bulletins de paie ou de toute pièce que l'employeur est tenu de délivrer ;
3° Le jugement qui ordonne le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Cette moyenne est mentionnée dans le jugement.'
L'article R. 1454-14 vise au 2°) le versement de provisions sur les salaires et accessoires du salaire ainsi que les commissions, sur les indemnités de congés payés, de préavis et de licenciement, de l'indemnité compensatrice et de l'indemnité spéciale de licenciement en cas d'inaptitude médicale consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle mentionnées à l'article L. 1226-14 et de l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 1243-8 et de l'indemnité de fin de mission mentionnée à l'article L. 1251-32.
Sur la demande de suspension de l'exécution provisoire de droit :
Selon l'article R1455-11 du code du travail, les articles 484,486, 488 à 492 et 514 du code de procédure civile sont applicables au référé prud'homal.
En vertu de l'article 514 du code de procédure civile, les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire à moins que la loi ou la décision rendue n'en dispose autrement.
L'article 514-1 du même code prévoit que le juge peut écarter l'exécution provisoire de droit, en tout ou partie, s'il estime qu'elle est incompatible avec la nature de l'affaire.
Il statue, d'office ou à la demande d'une partie, par décision spécialement motivée.
Par exception, le juge ne peut écarter l'exécution provisoire de droit lorsqu'il statue en référé, qu'il prescrit des mesures provisoires pour le cours de l'instance, qu'il ordonne des mesures conservatoires ainsi que lorsqu'il accorde une provision au créancier en qualité de juge de la mise en état.
En vertu de l'article 514-3 du même code, en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
En l'espèce, la société [1] avait demandé devant le conseil de prud'hommes que l'exécution provisoire de droit ne soit pas prononcée considérant que celle-ci précipiterait une mesure de liquidation judiciaire.
L'intégralité des sommes affectées au paiement desquelles la société [1] a été condamnée est assortie de l'exécution provisoire de droit pour 35 460,02 euros au regard d'un montant maximal de 41 832 euros.
S'agissant des moyens sérieux de réformation, la société invoque le non respect du contradictoire et du caractère équitable de la procédure par le conseil de prud'hommes qui a écarté des débats les dernières pièces communiquées par la société, l'inversion de la charge de la preuve en faisant porter sur la société la preuve du caractère accessoire de l'activité de VRP et de la classification sur laquelle reposait la demande de rappel de salaire.
- sur le principe du contradictoire et du procès équitable :
Les échanges de courriels entre les avocats et le greffe du conseil de prud'hommes établissent que la société a communiqué la veille de l'audience de nouvelles conclusions et pièces. Les parties s'accordent pour dire que ces pièces ont été écartées des débats. Le jugement n'en porte toutefois pas mention.
Pour autant, en produisant des pièces la veille de l'audience de jugement et donc sans respecter le calendrier de procédure fixée par le bureau de conciliation, la société n'a pas respecté les modalités de communication fixées ce qui conférait au bureau de jugement le droit de tirer toute conséquence de cette communication tardive comme prescrit par l'article R.1454-2 du code du travail.
Le moyen tiré d'une violation du principe du contradictoire et du procès équitable n'est pas sérieux.
- sur l'inversion de la charge de la preuve :
Il résulte des termes du jugement que les premiers juges ont apprécié l'ensemble des éléments de preuve qui lui étaient soumis par les parties pour écarter le statut de VRP et ont pris en compte les éléments communiqués par le salarié pour statuer sur la classification par lui revendiquée de sorte qu'elle n'a pas inversé la charge de la preuve.
La société ne présente pas à ce stade de moyens sérieux de réformation.
S'agissant des conséquences manifestement excessives de la condamnation assortie de l'exécution provisoire, force est de constater que les créances sollicitées par M. [R] étaient connues de la société au jour de l'ouverture de la procédure de sauvegarde, celui-ci ayant saisi le conseil de prud'hommes avant cette date de sorte que ces créances sont présumées avoir été prises en compte pour l'appréciation de la situation de la société et de la soutenabilité d'un plan de sauvegarde. Le fait que leur exigibilité conduise à un état de cessation des paiements de la société n'est pas démontré par les éléments comptables communiquées qui sont anciens de plus de six mois. Au demeurant, l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire n'est pas de nature à caractériser des conséquences manifestement excessives pour l'employeur eu égard à l'objectif de rétablissement de l'équilibre économique de l'entreprise que vise une procédure de redressement judiciaire. La société n'établit nullement que l'exécution de la décision conduirait à l'ouverture directe d'une procédure de liquidation judiciaire et non de redressement judiciaire.
Aucune des conditions alternatives d'arrêt de l'exécution provisoire de droit n'étant réunie, la demande est rejetée.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
La société [1], succombant en sa demande, est condamnée à payer à M. [E] [R] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.