MOTIFS
1. Sur l'exécution du contrat de travail
- La nullité de la convention de forfait en jours et rappels d'heures supplémentaires
M. [B] [N] soutient que la convention de forfait stipulée à l'article 5 de son contrat de travail est nulle en raison de l'insuffisance des stipulations conventionnelles (Convention collective des services de l'automobile) pour garantir la protection de sa santé et de sa sécurité et s'appuie sur la jurisprudence de la Cour de cassation dans ses arrêts du 24'avril'2013 (Soc. 24 avril 2013, n°11-28398) et du 4 février 2015 (Soc. 4 février 2015 n°'13-20891). Il soutient que les dispositions de la Convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile ne sont pas de nature à garantir le respect des durées maximales de travail, ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires. Il affirme que la société [2] n'exerçait aucun contrôle sur sa charge de travail, dès lors qu'elle n'exerçait aucun contrôle hebdomadaire, mensuel, trimestriel ou annuel sur sa charge de travail. Il invoque le droit à la santé et au repos arguant que la société n'a pas mis en place les modalités nécessaires pour s'assurer que sa charge de travail restait raisonnable. Il déclare avoir travaillé environ 45 heures par semaine (de 9h à 18h), avec des interventions régulières le week-end, sans bénéficier de récupération ou de compensation financière. Il réclame 40 138,71 euros au titre des heures supplémentaires (environ 10 heures par semaine).
L'AGS et le liquidateur répliquent que la convention collective et son avenant n°70 du 3'juillet 2014, encadrent de manière "particulièrement détaillée" l'exécution des conventions de forfait jours. Elles soutiennent que le salarié s'appuie à tort sur une jurisprudence relative à une autre convention collective (commerce de détail et de gros) qui n'est pas applicable en l'espèce. Elles contestent la réalité des horaires allégués, et n° 21-23222 affirment que les mails et attestations versés aux débats ne corroborent pas les tableaux d'heures.
En droit, en application des dispositions des articles L 3121-58, L 3121-63, L 3121-64, L'3121-65 du code du travail, une convention de forfait jours est nulle si l'accord collectif n'assure pas une garantie effective de la protection de la santé et de la sécurité (suivi de la charge de travail, amplitude raisonnable, entretiens périodiques) du salarié. La Cour de cassation a récemment jugé (Soc. 5 juillet 2023 n°21-23222) que les dispositions de la convention collective de l'automobile (avenant de 2014 inclus) sont insuffisantes car elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail excessive. Pour sauver le forfait en cas d'accord collectif insuffisant, l'employeur doit prouver qu'il a mis en place unilatéralement des mesures de contrôle (document de suivi, entretien annuel spécifique sur la charge de travail). C'est à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a effectivement respecté les modalités de suivi prévues pour protéger la santé du salarié.
En effet, les dispositions des articles 1.09 f et 4.06 de la convention collective du commerce et de la réparation de l''automobile', du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique'automobile'du 15 janvier 1981, étendue par arrêté du 30 octobre 1981, dans leur rédaction issue de l'avenant du 3 juillet 2014, se bornent à prévoir que la charge quotidienne de travail doit être répartie dans le temps de façon à assurer la compatibilité des responsabilités professionnelles avec la vie personnelle du salarié, que les entreprises sont tenues d'assurer un suivi individuel régulier des salariés concernés et sont invitées à mettre en place des indicateurs appropriés de la charge de travail, que compte tenu de la spécificité du dispositif des'conventions de forfait'en jours, le respect des dispositions contractuelles et légales sera assuré au moyen d'un système déclaratif, chaque salarié en forfait jours devant renseigner le document de suivi du forfait mis à sa disposition à cet effet, que ce document de suivi du forfait fait apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés et rappelle la nécessité de respecter une amplitude et une charge de travail raisonnables, que le salarié bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique dont l'objectif est notamment de vérifier l'adéquation de la charge de travail au nombre de jours prévu par la'convention de forfait'et de mettre en 'uvre les actions correctives en cas d'inadéquation avérée. Ces dispositions, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. À moins de justifier la mise en 'uvre pratique de mesures correctrices prévues à l'article L 3121-65 du code du travail, la convention de forfait est nulle.
Or, l'employeur ne soutient pas avoir concrètement mis en 'uvre des mesures pratiques pour assurer le suivie de la charge de travail et son dossier est vide de pièces en ce sens. Les fiches de présence produites par le salarié permettent de comptabiliser les jours de présence et de repos sans vérifier en temps réel la charge de travail et sa compatibilité avec la vie personnelle.
Il faut donc juger nulle la convention de forfait.
Le salarié peut donc réclamer paiement des heures supplémentaires le cas échéant.
M. [B] [N] sollicite le paiement de 40 138,71 euros au titre des heures supplémentaires effectuées du 2 janvier 2018 au 31 juillet 2020, outre 4 013,87 euros de congés payés afférents, suite à l'annulation de sa convention de forfait jours. Il affirme avoir travaillé de 9h00 à 18h00, soit 9 heures par jour et 45 heures par semaine, sans bénéficier de récupération ou de compensation financière. Il soutient que les départs successifs de plusieurs cadres ont entraîné une surcharge, rendant les départs tardifs habituels. Il fait état de demandes urgentes de la direction pour travailler certains dimanches, notamment pour des dossiers bancaires ou des correctifs informatiques. Il évalue ses heures supplémentaires à environ 10 heures par semaine, soit un total de 971 heures sur la période.
La société [2] et l'AGS affirment que le salarié n'a jamais exécuté d'heures supplémentaires dans le cadre de ses fonctions. Elles soutiennent que documents produits par le salarié ne sont pas probants.
En vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, la preuve des horaires de travail n'incombe spécialement à aucune des parties. Le salarié doit fournir des éléments suffisamment précis et la société [2] doit répondre en produisant ses propres éléments de contrôle.
Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
M. [B] [N] produit aux débats un décompte hebdomadaire détaillé (pièce n° 30), étayé par l'attestation d'une collègue (pièces n° 8) Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société [2] d'y répondre utilement.
En réponse, le mandataire liquidateur de la société [2] et l'AGS se bornent à critiquer la force probante du décompte du salarié, sans verser aux débats le moindre élément de contrôle de la durée du travail, alors que la société [2] a l'obligation légale de mesurer le temps de travail journalier de chaque travailleur.