MOTIFS
Sur la recevabilité de la demande nouvelle
La société [Localité 2] [2] soulève l'irrecevabilité de la demande nouvelle en appel formée par Monsieur [W] à titre subsidiaire, tendant à la condamnation des sociétés [1] et [Localité 2] [2] au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis, congés payés sur préavis et indemnité légale de licenciement.
Toutefois, l'article 565 du code de procédure civile énonce que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges même si leur fondement juridique est différent.
En l'espèce, Monsieur [W] sollicitait déjà en première instance le paiement des sommes indemnitaires relatives à la rupture de son contrat de travail, au titre d'une résiliation judiciaire, et ce sont ces mêmes sommes qui sont réclamées à titre subsidiaire en cause d'appel au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Ainsi, les demandes formulées à titre principal et à titre subsidiaire poursuivent la même finalité en ce qu'elles se rapportent à l'indemnisation de la rupture du contrat de travail et d'ailleurs elles sont dans leur montant la duplique les unes des autres.
Les deux demandes quoiqu'ayant des causes distinctes tendent au même but à savoir la réparation des conséquences de la rupture du contrat de travail imputable à l'employeur.
En conséquence, il y a lieu de dire recevables les demandes subsidiaires du salarié relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la demande relative aux heures supplémentaires
Aux termes de l'article L.3243-3 du code du travail, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat.
Aux termes de l'article L.3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement, en produisant ses propres éléments.
Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.
En l'espèce, Monsieur [W] soutient qu'il était rémunéré sur une base contractuelle de 35 heures hebdomadaires alors qu'il travaillait 78 heures par semaine, et que ses horaires étaient les suivants : de 5h à 14 heures puis de 18 heures à 22 heures du dimanche au vendredi, soit 13 heures par jour et 78 heures par semaine.
Il sollicite en conséquence un rappel de salaire sur la période non couverte par la prescription triennale, soit la somme totale de 81.539,67 euros outre 8.053,96 euros au titre des congés payés afférents.
A l'appui de ses dires, le salarié produit plusieurs attestations de collègues ou voisins indiquant l'avoir vu travailler le matin et le soir au sein de la boulangerie, parfois tard.
Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de les contester utilement.
En réponse, la société [Localité 2] [2], bien que contestant sa qualité d'employeur, reprend les arguments de la société [1] et expose que Monsieur [W] travaillait auprès de celle-ci de 6 h à 14 h donc 7 heures par jour sauf le samedi et le dimanche, avec une pause déjeuner d'une heure, soit 35 heures par semaine.
Pour contester les allégations du salarié, l'employeur expose que celui-ci vivait dans un logement attenant à la boulangerie, qui était une simple chambre sans cuisine, de sorte qu'il passait des moments importants dans le commerce sur son temps libre afin de se préparer à manger ou boire le thé avec des amis. Il produit en ce sens plusieurs attestations d'anciens salariés ou clients.
En l'absence d'établissement par l'employeur de relevés précis des horaires du salarié, il résulte de ces différents éléments que si le salarié était présent sur son lieu de travail en dehors de ses horaires de travail habituel, c'était parfois pour travailler mais parfois aussi car il vivait dans un logement attenant très peu équipé et bénéficiait des commodités présentes sur son lieu de travail notamment pour les repas.
En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le salarié avait réalisé des heures supplémentaires mais uniquement dans le quantum de 13.500 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires plus 1.350 euros au titre de congés payés afférents.
Ces sommes seront fixées au passif de la liquidation de la société [1].
Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé
Il résulte des dispositions des articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail, que le fait, pour l'employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.
En l'espèce, il résulte des développements qui précèdent que les bulletins de paie du salarié mentionnent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et que l'employeur ne pouvait l'ignorer ce fait.
Toutefois, le caractère intentionnel de la dissimulation n'est pas établi.
En conséquence, il y a lieu de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté l'intéressé des demandes formulées à ce titre.
Sur la demande de résiliation
Il résulte des dispositions des articles 1224 et 1228 du code civil qu'un contrat de travail peut être résilié aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de sa part à ses obligations contractuelles.
La résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le contrat de travail est considéré comme rompu à la date de la décision de justice la prononçant, dès lors qu'il n'a pas été rompu avant cette date et que le salarié est toujours au service de son employeur.
Si, au cours de la procédure de résiliation judiciaire, l'employeur licencie le salarié, le juge devra examiner d'abord si la demande de résiliation était fondée. Si elle est reconnue fondée, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, mais la rupture est réputée intervenue au jour de la notification du licenciement.
En l'espèce, le salarié sollicite le prononcé de la résiliation de son contrat de travail en raison de deux manquements de l'employeur':
-lors de son retour du Maroc, pays dans lequel il est resté bloqué du fait de la crise sanitaire jusqu'au 2 juillet 2020, date à laquelle il a finalement été de retour en France, l'employeur a refusé qu'il reprenne son poste et a donc refusé de lui fournir du travail et de le rémunérer, manquant à ses obligations principales au titre du contrat de travail';
-le non-paiement des heures supplémentaires pendant plusieurs années.
S'agissant de l'absence de fourniture de travail, le salarié indique s'être présenté à son retour du Maroc et s'être vu refusé le travail par son employeur. Cependant, il ne le démontre pas au vu des pièces transmises :