SUR CE :
Sur l'exécution du contrat de travail
1 - sur les heures supplémentaires - les majorations au titre des heures de nuit - le repos compensateur - le travail dissimulé
- sur les heures supplémentaires
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
M. [T] soutient que son horaire hebdomadaire de travail était fixé à 39 heures; qu'il travaillait six jours sur sept du lundi au samedi sans repos, que 4 heures supplémentaires majorées à 25% lui ont été systématiquement payées, que cependant il débutait sa journée de travail à 2 heures du matin et ne l'achevait pas avant 10 heures effectuant en conséquence 48 heures de travail par semaine, soit 13 heures supplémentaires hebdomadaires, l'employeur restant lui devoir systématiquement 9 heures supplémentaires, soit une somme de 21.845 euros outre les congés payés afférents au titre de la période comprise entre juillet 2017 et juillet 2020.
La société [1] conteste lui devoir des heures supplémentaires en indiquant qu'entre 2015 et 2018, le salarié travaillait du lundi au samedi démarrant sa journée de travail à 2 h pour l'achever à 8h30; qu'entre 2019 et 2020 il commençait à 2h30 et terminait à 8h30, que celui-ci démarrait sa journée de travail par la préparation puis la livraison des commandes, que les relevés Mapping Contrôl qu'il produit correspondant aux deux véhicules de livraison utilisés par le salarié établissent qu'il n'effectuait pas 7 heures de livraison par jour mais 2 à 4 heures n'hésitant pas à se rendre à son domicile sur la période et à échanger régulièrement ses tournées avec un autre salarié qu'il n'a pas hésité à menacer lorsque celui-ci en a attesté, M. [T], qui se trouvait sous bracelet électronique pendant deux années, ayant par la suite modifié son comportement à l'égard de ses collègues et de son employeur et ayant multiplié les retards et absences sans motifs légitimes.
Au soutien de sa demande, M. [T] verse aux débats :
- ses bulletins de salaire de juillet à décembre 2017; de janvier à décembre 2018, de janvier à juillet 2019 et de février à septembre 2020, mettant en évidence le paiement mensuel de 17h33 au taux majoré de 25% ;
- un décompte des heures supplémentaires effectuées durant 3 années entre le 3 juillet 2017 et le 3 juillet 2020 correspondant à 13 heures par semaines six jours sur sept; 9 heures lui restant dûes chaque semaine, 4 heures au taux majoré de 25% et 5 heures au taux majoré de 50% ;
- une attestation de M. [E]; chauffeur- livreur attestant que M. [T] 'était toujours à l'heure au travail ainsi que son aide pour préparer les commandes, il n'a jamais eu de jours de repos, il terminait sa tournée à 10 heure quand il faisait la place aux Huiles et 10h30 quand c'était le Prado. En revanche, M. [H] arrive souvent en retard et était beaucoup absent ce qui rajoutait une double tournée à M. [T] qui finissait plus tard chaque jour à 11h camion garé';
- un échange de SMS entre M. [T] et [O] (son responsable hiérarchique) le salarié lui indiquant le 29 juin 2019 à 2h23 qu'il ne viendrait pas au travail ayant glissé de sa moto; le 6 juillet 2019 à 10h16 qu'il arrivait ayant oublié une livraison; le 1er mars 2019 à 9h41 en réponse à une demande de livraison de [O] 'C [Q], il répond pas au téléphone..'; le 23 août 2019 à 11h02 '3,75 kg choux fleur' ;
- un jugement du juge de l'application des peines de [Localité 1] de placement de M. [T] sous surveillance électronique autorisant le salarié à quitter sa résidence pour la poursuite de son activité professionnelle et les besoins de la vie courante du lundi au samedi de 1h30 à 11h et le dimanche de 10h à 17h ;
- une décision du service d'insertion et de probation de [Localité 1] du 01/02/2018 autorisant M. [T] à compter du 1er février 2018 jusqu'au 8 octobre 2018 du lundi au samedi à quitter son domicile à 1h30 avec un retour à 12h et le dimanche entre 10h et 17h.
Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures supplémentaires non rémunérées prétendument accomplies par le salarié pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ce qu'il ne fait pas.
En effet, s'il démontre en versant aux débats que M. [T] n'a pas effectué la totalité des heures supplémentaires revendiquées en produisant en pièces n°6 pas moins de 30 sms que lui a adressés le salarié entre le 07/07/2016 et le 19/06/2020 lui indiquant entre 2h03 et 08h45 qu'il ne viendrait pas du tout n'ayant pas entendu son réveil et venant de se réveiller ou qu'il serait en retard ces messages correspondant sur les bulletins de salaires aux nombreuses journées d'absence mentionnées comme n'ayant pas été rémunérées(7h00) ce dont il se déduit que durant ces mêmes semaines le salarié n'a pas effectué les heures supplémentaires revendiquées, pour exemples durant les semaines 1, 8, 27, 28, 36 43 et 49 de 2018 ou encore les semaines 6,12,13, 41, 45, 48 et 50 de 2019 et encore les semaines 3, 9, 16, 17 23 et 25 de 2020; en revanche, alors que l'employeur admet que le salarié débutait son activité à 2h00 ou 2h30 ce qui correspond aux heures figurant sur les échanges de SMS, les relevés 'Mapping Contrôl' produits de janvier 2017 à avril 2019 rattachés à deux véhicules immatriculés [Immatriculation 1] et [Immatriculation 2] et non à un seul salarié ainsi que cela ressort de l'analyse comparée des bulletins de salaire et de ces relevés, mettant en évidence par exemple une absence rémunérée du salarié en février 2017 et l'apparition de trajets ou des congés payés pris du 7 au 20 mai 2018 et des trajets les 18 et 19 mai, ne prouvent pas que le salarié terminait systématiquement sa tournée à 8h30 ou 9h00 alors qu'il était autorisé principalement pour les besoins de son activité professionnelle à revenir à son domicile au plus tard à 11h00 ce qui correspond à une fin d'activité plutôt située à 10h00; pas plus qu'il ne démontre la réalité des échanges réguliers de tournées résultant du seul témoignage peu circonstancié de M. [H] alors que la société [1] ne verse aux débats ni planning contresigné, ni fiche hebdomadaire de tournée corrobant la durée hebdomadaire du temps de travail de M. [T] de sorte qu'à l'inverse de la juridiction prud'homale la cour considère que le salarié a effectivement réalisé des heures suplémentaires en plus des 17h33 rémunérées mensuellement par l'employeur.
Cependant, dans la mesure où le décompte présenté par M.