MOTIFS
Sur les heures supplémentaires au titre de la période du 28 août 2017 au 6 octobre 2019
A l'appui de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires sur la période du 28 août 2017 au 6 octobre 2019, le salarié soutient qu'il a effectué des heures supplémentaires de 2017 à 2019 sans que son employeur ne les lui rémunère alors que la réalisation de ces heures de travail était absolument nécessaire à l'accomplissement des tâches qui lui étaient confiées. En effet, il précise que sa profession de conducteur de travaux impliquait de très nombreux déplacements sur les sites de différents chantiers, qu'il suivait plus de 15 chantiers simultanément et qu'il devait composer avec les horaires de travail de ses clients.
En réplique, les mandataires judiciaires objectent que le salarié n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires pendant toute sa collaboration, que ce n'est que dans le cadre du présent litige qu'il a formulé une demande pour la première fois la chiffrant d'abord à 2 523,41 euros puis à 5 906,86 euros en cours d'instance, que l'employeur n'a pas demandé à son salarié de réaliser des heures supplémentaires et que les éléments fournis par le salarié sont insuffisants à démontrer l'existence de telles heures comme l'a retenu le juge départiteur.
Les premiers juges ont retenu que les éléments versés aux débats par le salarié ne sont pas suffisamment probants et vérifiables et ne permettent pas d'établir l'existence des heures supplémentaires réclamées par le salarié.
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Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.
Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.
Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.
Au cas présent, l'article 5.1.2. de la convention collective des ETAM du bâtiment relatif à la prime de vacances dispose que « Une prime de vacances égale à 30 % de l'indemnité de congés correspondant aux 24 jours ouvrables de congés, institués par la loi du 16 mai 1969, acquis sur la base de 2 jours ouvrables de congés par mois de travail, est versée aux ETAM après 6 mois de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du bâtiment ou des travaux publics.
Cette prime, qui ne se cumule pas avec les versements qui ont le même objet, est versée en même temps que l'indemnité de congés. »
En l'espèce, le salarié produit son contrat de travail lequel prévoit qu'il est employé sur la base de 35 heures hebdomadaires, réparties chaque jour travaillé de 9h à 12h et de 13h à 17h.
Il verse aux débats deux tableaux des jours travaillés (pièces n°6 et 6 ter) :
- un premier tableau portant sur la période du « 26 juin au 29 décembre » 2017.
- un second tableau portant sur la période du « 7 janvier 2019 au 1er mars 2019 » indiquant le nombre d'heures de travail réalisées par jour avec précision du nombre d'heures supplémentaires.
D'abord, il sera relevé que le salarié indique en page 14 dans ses conclusions « à titre d'exemple » avoir réalisé des heures supplémentaires en 2017, 2018 et 2019, l'un des tableaux récapitulatifs produit concernent les années 2017 (avec 23,75 heures supplémentaires réalisées) et 2019 (avec 122,50 heures supplémentaires réalisées).
Le salarié produit des copies de SMS et de courriels qu'il a adressés concernant des suivis de chantiers après 17h, du 1er septembre 2017 au 20 septembre 2019 (pièce 6bis), y compris durant l'année 2018 pour laquelle il ne produit aucun tableau des heures réalisées.
Il produit enfin l'attestation de Mme [C], cliente de la société, qui affirme que M. [K] « s'est toujours rendu disponible même tardivement compte tenu de nos horaires de travail » (pièce n°24).
Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l'employeur de répliquer.
Pour leur part, les mandataires judiciaires se bornent à soutenir que le salarié n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires pendant la relation contractuelle, formulant sa demande dans le cadre du présent litige et la réévaluant en cours d'instance.
Il sera constaté que si les intimés produisent l'accord sur la déconnexion en vigueur au sein de l'entreprise, ils ne versent aucune pièce aux débats justifiant des heures de travail réalisées par le salarié.
Dès lors, il y a lieu de considérer que la réalisation de ces heures a été rendue nécessaire par les tâches confiées au salarié.
Au vu des éléments versés aux débats par l'une et l'autre des parties, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié pour les années 2017 et 2019, le salarié ne produisant aucun décompte pour l'année 2018 mais indiquant avoir réalisé :
« - 9H45 supplémentaires dans la semaine du 9 au 13 juillet 2018
- 7H supplémentaires dans la semaine du 17 au 21 septembre 2018
- 6H supplémentaires dans la semaine du 12 au 16 novembre 2018 » et produisant des courriels adressés durant cette période, étant en outre ici précisé que l'employeur ne conteste pas la base de calcul servant à l'évaluation du rappel de salaire sollicité par le salarié.
Il convient en conséquence, par voie d'infirmation du jugement, de fixer la créance du salarié au titre du rappel d'heures supplémentaires de la manière suivante :
- 798,32 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies en 2017, outre 79,83 euros au titre des congés payés afférents,
- 442,82 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies en 2017, outre 44,28 euros bruts au titre des congés payés afférents,
- 4 305,12 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies en 2019, outre 430,51 euros au titre des congés payés afférents,
- 166,38 euros bruts au titre de la prime de vacances.
Ces sommes seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société [1].
Sur l'indemnité pour travail dissimulé