MOTIFS
Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur
Le salarié soutient la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux motifs que sa rémunération a été modifiée sans son accord et qu'il a fait l'objet d'un harcèlement moral et d'une discrimination liée à son âge.
Il fait valoir la modification unilatérale de sa rémunération fixe et variable durant 8 ans, la part variable ayant fortement diminué, ce jusqu'à la régularisation d'un avenant le 1er décembre 2020 proposé à lui seul et n'intégrant sa part variable à son salaire fixe qu'à hauteur de 30%.
Il fonde le harcèlement moral allégué sur le retrait progressif de l'intégralité de ses fonctions à partir de 2018 et sa mise à l'écart.
A défaut de toute autre explication, il déduit de cette 'mise au placard' une discrimination liée à son âge, à l'approche de son départ à la retraite.
L'employeur répond que les modalités de la part variable de la rémunération de M.[J] ont évolué en raison de son changement de poste au 1er février 2011, celle-ci évoluant en fonction des nouveaux objectifs définis, jusqu'à une intégration complète au salaire fixe, régularisée par avenant au contrat de travail.
Il conteste tout harcèlement moral, en arguant que les missions confiées initialement à M.[J] en qualité de directeur du département international n'avaient pas varié au fil du temps et qu'il lui appartenait, compte tenu de son niveau de responsabilité et de son degré d'autonomie, de les mettre en oeuvre. Il réfute toute privation de travail et mise à l'écart du salarié.
En conséquence, il conteste toute discrimination à l'égard de M.[J] et fait valoir n'avoir jamais fait pression sur celui-ci pour qu'il prenne sa retraite ou fait de réflexion concernant son âge.
***
La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante. Lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que l'employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée. Si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.
Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.
Sur le harcèlement moral allégué
Aux termes de l'article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
En application de l'article L1154-1 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, il revient au salarié d'établir la matérialité des faits, à charge pour le juge d'apprécier si ces faits, pris en leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. Dans la négative, le harcèlement moral ne peut être reconnu. Dans l'affirmative, il revient à l'employeur de prouver que ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
En l'espèce, le salarié soumet à la cour les faits suivants :
- le retrait progressif de l'intégralité de ses fonctions à partir de 2018
- sa mise à l'écart
S'agissant du retrait progressif de l'intégralité de ses fonctions à partir de 2018
Au soutien de ce fait, le salarié allègue sans le démontrer que l'employeur lui a progressivement retiré l'intégralité de ses missions, le laissant sans travail et ne lui confiant plus de mission. En effet, si l'employeur doit justifier de son obligation de confier des tâches au salarié, c'est au salarié d'en établir l'éventuel retrait.
Or, M.[J] produit sa lettre de mission en qualité de directeur du département international de la direction commerciale à partir du 1er février 2011, laquelle prévoyait l'élaboration de propositions de développement de l'activité internationale et des offres exports, missions que le salarié reprend dans son courriel du 29 janvier 2013: 'promotion de nos offres export auprès des banques et fédérations' 'développement des offres transfrontalières', 'réalisation d'un audit de l'existant interne' et 'réalisation d'une étude comparative'.
Le salarié avait donc intégré d'emblée les missions qui lui étaient dévolues en qualité de directeur du département international.
Si en entretien d'évaluation en février 2018, M.[J] sollicite une clarification de sa fonction actuelle dont le manager convient que l'exercice a été impacté par les actions de mise en oeuvre de la filière affacturage du groupe en lien avec [4] et [5], des axes d'évolution prioritaires lui sont précisés pour l'année 2018 et son champ d'action, son positionnement et ses missions synthétisées ainsi:
*'maintenir et développer la compétence des équipes commerciales PME et [6] en matière d'offre à l'international
*redéfinir et finaliser un partenariat efficace et pérenne avec TBE en Espagne
*contribuer à la mise au point et à la commercialisation d'une offre pan-européenne PME
*faire vivre les partenariats avec les réseaux du groupe en matière d'international, tant en France que dans les pays européens proches et ciblés'.
Le salarié produit ensuite la lettre de mission datée du 23 octobre 2018 qui lui confie spécifiquement la mission de 6 mois au département Import de la société [4].
Lors de l'entretien professionnel du 27 août 2019 dont se prévaut M.[J], celui-ci rappelait que son 'travail consiste à mettre en place des solutions qui soient conformes aux besoins de nos clients et qui permettent de consolider notre production et notre développement commercial avec en parallèle la formation de nos commerciaux'. Ses missions n'avaient donc pas évolué.
La cour relève les commentaires du manager non contestés par le salarié : 'il a du mal à faire avancer ses sujets dans un contexte global évolutif au niveau de la filière où son positionnement lui semble insuffisamment clair et souvent mal perçu', 'il avoue être à un stade de sa carrière où il ne souhaite plus avoir à 'guerroyer' en permanence pour s'imposer', 'il a par contre trouvé une forte motivation et de réelles satisfactions dans la mission transverse filière sur le sujet 'import'/COFACREDIT et estime être beaucoup plus à l'aise et efficient dans ce type de mission à la fois d'approche stratégique et de développement'.
Le manager concluait que M.[J] 'gère les dossiers qui lui sont confiés mais sans que son engagement paraisse toujours maximal'.
Il en résulte que M.[J] restait titulaire de diverses missions, dans lesquels il s'investissait de manière inégale. A ce titre, les plannings de janvier 2016 à septembre 2021 fournis par M.[J] montrent une activité du salarié qui reste soutenue jusqu'au confinement de mars 2020, celle-ci s'allégeant durant la période du COVID sans disparaître totalement comme allégué.