MOTIVATION :
Sur la prescription des demandes indemnitaires de M. [J] :
M. [J] allègue d'une violation des obligations de l'employeur qui se sont répétées et qui ont perduré jusqu'à la rupture du contrat de travail de sorte que les demandes indemnitaires fondées sur les manquements de la société [1] ne sont pas prescrites.
Sur les astreintes et le temps de travail effectif :
L'article L.3121-9 du code du travail dispose qu'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente de l'employeur , doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme du temps de travail effectif'.
Les articles L3121-11 et L3121-12 du code du travail disposent que les astreintes sont fixées par convention ou accord voire à défaut par l'employeur.
La clinique du [Etablissement 1] est régie par la convention collective de l'hospitalisation privée (IDCC2264) qui prévoit en ses articles 82-3.1 et 82.3.2 d'une part la rémunération du temps d'astreinte et d'autre part la rémunération du temps de travail effectué, sachant cependant qu'en application de l'article 100 de la convention, ses dispositions ne s'appliquent pas aux médecins et renvoie pour ces derniers aux dispositions stipulées dans leur contrat de travail.
Le contrat de travail initial de M. [J] prévoyait que dans le cadre des gardes le salaire serait calculé en fonction des heures effectives de travail et des heures de présence et ses bulletins de paie distinguent en effet les indemnités 'présence garde', et les indemnités 'heures astreintes' .
La clinique lui a ainsi octroyé, comme aux autres médecins assurant des astreintes, une rémunération complémentaire par période d'astreinte de nuit fixée de façon forfaitaire :
- 9h45 étaient considérées comme du temps d'astreinte non dérangé et rémunéré, selon un forfait de 106,44 euros (identifié en astreinte sur le bulletin de paie)
- 3heures 15 mn de temps de travail effectif, qu'il soit effectué ou non, identifié 'garde' sur les bulletins de paie.
M. [J] soutient cependant que les heures d'astreintes qu'il effectuait étaient en réalité, dans la totalité de leur durée, des heures de travail effectif pendant lesquelles il devait rester en permanence à la disposition de l'employeur.
Il produit une attestation, conforme à l'article 202 du code de procédure civile, rédigée par un ancien confrère, M. [U], cardiologue, lequel mentionne que l'organisation des astreintes était la suivante:
'[...]des gardes devaient avoir lieu sur place , un studio étant mis à la disposition du médecin de garde. La garde de nuit avait lieu de 17h au lendemain 08h30 les jours de semaine. Les WE du vendredi 17h00 au lundi matin 08h30 plus longtemps si le vendredi où le lundi était un jour férié. Pour les jours fériés, la garde durait de la veille 17h00 au surlendemain 08h30 du matin. Les gardes étaient payées forfaitairement.[...]'
La clinique mentionne que les astreintes de nuit s'effectuaient sur la base du volontariat, précise que leur organisation ne posait pas de difficulté, et justifie, se fondant sur des échanges de sms produits aux débats par la partie adverse, que les médecins pouvaient solliciter la modification de leurs astreintes quelques jours en avance sans que cela ne pose de difficulté pour les affecter à d'autres professionnels.
Elle précise qu'un studio avait été aménagé pour permettre à tous les médecins de disposer d'un endroit au sein duquel il pouvait vaquer à leurs occupations personnelles tout en leur permettant de pouvoir intervenir dans les 15 minutes.
Elle justifie qu'en septembre 2019, la direction a validé l'organisation proposée par les médecins de passer d'un système de garde sur place à une astreinte opérationnelle au titre de laquelle les médecins résidant à moins de 15 mn de la clinique pouvaient effectuer les astreintes depuis leur domicile, un studio restant disponible pour les médecins résidant à plus de 15 mn de la clinique.
Elle précise que ces derniers étaient peu dérangés pendant leurs astreintes de nuit et qu'ils pouvaient vaquer à leurs occupations personnelles tel qu'en témoignent, dans des attestations conformes à l'article 202 du code de procédure civile, deux aides soignantes, Mme [M] et Mme [D].
Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.
Selon l'article L.3121-9 du code du travail, constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.
Relève de la notion de "temps de travail effectif", l'intégralité des périodes de garde, y compris celles sous régime d'astreinte, au cours desquelles les contraintes imposées au travailleur sont d'une nature telle qu'elles affectent objectivement et très significativement la faculté, pour ce dernier, de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels ne sont pas sollicités et de consacrer ce temps à ses propres intérêts. Inversement, lorsque les contraintes imposées au travailleur au cours d'une période de garde déterminée n'atteignent pas un tel degré d'intensité et lui permettent de gérer son temps et de se consacrer à ses propres intérêts sans contraintes majeures, seul le temps lié à la prestation de travail qui est, le cas échéant, effectivement réalisée au cours d'une telle période constitue du "temps de travail effectif'.
En l'espèce, les éléments produits n'établissent pas que M. [J] a été soumis, au cours des périodes d'astreintes de nuit, à des contraintes d'une intensité telle qu'elles ont affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement, au cours de ces périodes, le temps pendant lequel ses services professionnels n'étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles de sorte qu'il n'y a pas lieu de considérer les périodes d'astreintes, en temps de travail effectif dans des proportions différentes que celles retenues par l'employeur, à savoir 3heures 15 mn de temps de travail effectif
Par ailleurs, la convention collective de l'hospitalisation privée prévoit à son article 53-1-2 que : 'est travailleur de nuit tout salarié qui accomplit au moins deux fois par semaine selon un horaire habituel de travail au moins trois heures de son temps de travail quotidien durant la période prévue au premier alinéa du présent article, ou qui accomplit au cours d'une période mensuelle au moins 24 heures de travail effectif dans la période définie ci-dessus de 21heures à 6 heures'.
Il ressort de ce qui précède que les astreintes de nuit ne doivent pas être comptabilisées en temps de travail effectif, hormis le forfait retenu à ce titre, de sorte qu'au vu des éléments produits, et notamment des plannings de travail de M.