MOTIVATION
1- Sur la demande de suspension des travaux et de remise en état des lieux
La cour d'appel, saisie de l'appel d'une ordonnance du juge des référés, ne pouvant statuer que dans les limites de la compétence de celui-ci, il convient de se placer, pour statuer sur le mérite de l'appel d'une ordonnance de référé et apprécier l'urgence à ordonner ou refuser des mesures, à la date à laquelle la cour rend sa décision.
Aux termes de l'article 835 du code de procédure civile prévoit : 'Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. (...)'.
L'ordonnance de référé n'ayant pas par nature, autorité de la chose jugée au principal, le juge des référés n'a pas le pouvoir de trancher une question que les juges appelés à connaître du fond auront à apprécier.
Le trouble manifestement illicite résulte de toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit.
En l'espèce, la Sarl La vieille gabelle est locataire commerciale de locaux sis [Adresse 4] à [Localité 6], qu'elle loue à M. [L] et qu'elle exploite à usage de bar-restaurant. Le bail commercial du 2 avril 1991, renouvelé le 6 mai 2010 suivant acte notarié du 1er juin 2010, porte sur «'les lots 101 et 102 pour partie'».
Ces lots sont situés dans la [Adresse 6] [Adresse 5], copropriété régie par un règlement de copropriété établi le 28 septembre 1983 par Me [Z], notaire.
Aux termes de cet acte, le lot n°1 est constitué d'un local commercial situé en rez-de- chaussée, ayant son accès à l'angle de la [Adresse 7] et du parking public, comprenant un local à usage de bar avec descente particulière au sous-sol'; au sous-sol, local à usage de sanitaires ; droit de jouissance exclusive et particulière du jardin situé derrière le bar (côté cathédrale).
Le lot n°2 est constitué d'un local commercial situé en rez-de-chaussée avec accès [Adresse 7] comprenant hall d'accueil, sanitaires, bureau, cuisine et salle de restaurant ; droit de jouissance exclusive et particulière du jardin situé au devant du restaurant.
Le lot n°1 est devenu 101, le lot n°2 est devenu 102 puis 148 et 149.
Cet état descriptif de division-règlement de copropriété a été modifié à deux reprises en mars et mai 1986.
L'état descriptif de division versé aux débats par le syndicat des copropriétaires a été établi en mai 1986. Il indique que l'immeuble est composé d'un bâtiment unique comprenant au rez-de-chaussée un bar et son jardin, un restaurant, un local commercial et un local de rangement.
Il désigne les lots en précisant'que'«' la désignation des lots comporte pour chacun des lots l'indication des parties faisant l'objet d'une propriété exclusive (partie privative) ainsi que la quote-part y attachée dans la propriété indivise des parties communes'».
Le lot n°101 est décrit comme suit': local commercial situé en rez-de-chaussée et au sous-sol, ayant son accès à l'angle de la [Adresse 7] et du parking public et comprenant': rez-de-chaussée': un local à usage de bar, un jardin, l'escalier privatif d'accès au sous-sol ; au sous-sol, local à usage de sanitaires.
Le lot n°102 est décrit comme suit': local commercial à usage de restaurant et un jardin situé au rez-de-chaussée ayant accès [Adresse 7].
1-1 l'existence d'une contestation sérieuse
Contrairement à ce que soutient le syndicat des copropriétaires, en considération des précisions mentionnées en introduction de cet état de division': «'la désignation des lots est établie ci-après. Elle comporte pour chacun d'eux l'indication des parties faisant l'objet d'une propriété exclusive (partie privative) ainsi que la quote-part y attachée dans la propriété indivise des parties communes'», il ne se déduit nullement de la lecture de cet état descriptif de division que le jardin est une partie commune à usage privatif.
Il appartiendra au juge du fond de se prononcer sur le caractère privatif ou commun à usage privatif de la terrasse. Il existe donc une contestation sérieuse.
1-2 l'existence d'un trouble manifestement illicite
* l'implantation de la véranda
Le syndicat des copropriétaires soutient que les fondations de la véranda sont intégrées au sous-sol qui est une partie commune.
Si l'acte de division définit comme communes «'les parties affectées à l'usage et à l'utilité de tous les copropriétaires et de plusieurs d'entre eux. Elles comprennent notamment la totalité du sous-sol en ce compris le sol des parties privatives'», il ne résulte d'aucune pièce que la véranda serait implantée sur des fondations creusées dans le sol.
En effet, selon les photographies versées aux débats, avant l'édification de cette véranda, le jardin était en réalité une terrasse en ciment. Le permis de construire précise d'ailleurs qu'elle sera construite sur la dalle en béton armé existante.
Il n'existe donc pas de trouble manifestement illicite.
* l'autorisation de l'assemblée générale
Le syndicat des copropriétaires soutient que les travaux litigieux entrent dans le champ de l'article 25 de la loi du 10 juillet 1965 dès lors qu'il ne s'agit pas que de travaux de réfection de l'existant mais bien de l'édification d'une nouvelle véranda en extension de l'existant et que sont réputées non écrites toutes les clauses du règlement de copropriété qui prévoiraient la possibilité pour le propriétaire d'un lot de faire effectuer des travaux qui s'assimileraient à ceux prévus par les dispositions de l'article 25 de la loi n°65-557, sans avoir à requérir l'autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires.
L'article 25 de la loi du 10 juillet 1965 prévoit que ne sont adoptées qu'à la majorité des voix de tous les copropriétaires les décisions concernant :
a) Toute délégation du pouvoir donnée au syndic, au conseil syndical ou à toute personne de prendre un acte ou une décision mentionné à l'article 24. Lorsque l'assemblée autorise le délégataire à décider de dépenses, elle fixe le montant maximum des sommes allouées à ce titre ;
b) L'autorisation donnée à certains copropriétaires d'effectuer à leurs frais des travaux affectant les parties communes ou l'aspect extérieur de l'immeuble, et conformes à la destination de celui-ci ;
c) La désignation ou la révocation du ou des syndics et des membres du conseil syndical ;
d) Les conditions auxquelles sont réalisés les actes de disposition sur les parties communes ou sur des droits accessoires à ces parties communes, lorsque ces actes résultent d'obligations légales ou réglementaires telles que celles relatives à l'établissement de cours communes, d'autres servitudes ou à la cession de droits de mitoyenneté ;
e) La modification de la répartition des charges visées à l'alinéa 1er de l'article 10 ci-dessus rendue nécessaire par un changement de l'usage d'une ou plusieurs parties privatives ;
f) Les travaux d'économies d'énergie ou de réduction des émissions de gaz à effet de serre. Ces travaux peuvent comprendre des travaux d'intérêt collectif réalisés sur les parties privatives et aux frais du copropriétaire du lot concerné, sauf dans le cas où ce dernier est en mesure de produire la preuve de la réalisation de travaux équivalents dans les dix années précédentes.
Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent f.
g) Les modalités d'ouverture des portes d'accès aux immeubles. En cas de fermeture totale de l'immeuble, celle-ci doit être compatible avec l'exercice d'une activité autorisée par le règlement de copropriété ;