MOTIFS DE L'ARRÊT
Sur le bien fondé du licenciement
Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse et en application de l'article L.1235-1 du même code, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.
En vertu des dispositions de l'article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige, l'employeur pouvant toutefois apporter des précisions sur les circonstances de ces faits.
En l'espèce, la lettre de licenciement du 18 juillet 2008 est libellée de la manière suivant e:
« (...) Le mercredi 02 juillet 2008, une perquisition a été effectuée par les services de police judiciaire au sein de notre magasin suite à une plainte déposée par nous.
Suite à cette perquisition, vous avez été mis en garde à vue en même temps que deux autres personnes, dont une appartenant aux [1] et l'autre, chef de poste de la société [2]
Cette perquisition a relevé dans votre vestiaire la présence de plusieurs produits à savoir deux polos de marque Ralph Lauren (sous scellé au commissariat de police), un album photo, deux livres d'or, plusieurs cartes postales et un jean et un polo LACOSTE (valeur 200 euros).
Après vérification, il s'avère que les deux derniers produits n'avaient aucun défaut et qu'en aucun cas, ils devaient se trouver dans votre vestiaire.
Pour les autres produits destinés à la casse, ceux-ci devaient être détruits ou donnés à des oeuvres comme cela est prévu dans les procédures que vous ne pouviez ignorer et dont vous avez reconnu l'existence.
Ces faits caractérisent une intention de vous approprier indûment de la marchandise appartenant à notre société. Nous ne pouvons pas tolérer des faits qui portent préjudice à l'entreprise Galerie Lafayette, de plus au regard de votre fonction de responsable Anti-Perte Inventaire, personne garante de la bonne application des procédures et en charge des vols et pertes.
Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du vendredi 11 juillet 2008 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Vous avez d'ailleurs reconnu ces faits en présence de Mmes [G] et [A] qui vous assistaient lors de cet entretien.
Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.
De plus, je vous ai fait part pendant l'entretien de plusieurs témoignages de salariés des [1] indiquant clairement qu'ils vous avaient alerté il y a plusieurs mois sur les agissements douteux du chef de poste et que rien n'avait été mis en place de votre part pour lever ces doutes.
Vous avez-vous-même reconnu connaître et tolérer l'existence d'un 'petit commerce' organisé par le chef de poste de la société [2] depuis le magasin avec des marchandises douteuses achetées au marché de la Plaine.
Vous n'êtes pas sans ignorer qu'aucune marchandise d'une quelconque provenance ne peut entrer ou sortir du magasin sans contrôle(...)».
Au soutien du licenciement pour faute grave, l'employeur expose que M. [Q] avait pour mission principale de lutter tout particulièrement contre la démarque inconnue et le vol en magasin, et que le comportement fautif justifie le licenciement, indépendamment de l'infraction pénale qui n'a finalement pas été établie.
Il fait valoir qu'en tant que chef de groupe API, il avait parfaitement connaissance des procédures applicables au sein de la société en matière de casse et dépréciation de marchandises, et que s'il avait fait application des consignes qu'il se devait d'exécuter et de contrôler, cela aurait dû permettre de déjouer les agissements répréhensibles commis par d'autres au détriment des intérêts commerciaux du magasin.
Le salarié soutient que le vol ne lui est pas imputable, et que la décision pénale revêt l'autorité de la chose jugée sur ce point, et que le non respect des procédures concernant des marchandises pour une valeur minime ne justifie pas un licenciement.
En cas de relaxe la décision pénale ne s'impose aux juridictions civiles que dans la mesure de ce qui a été nécessairement jugé, et le juge prud'homal en charge d'examiner le bien fondé de la sanction disciplinaire, doit apprécier les griefs visés par la lettre de licenciement en tenant compte de ce qui a été définitivement jugé par le tribunal correctionnel pour ce qui concerne les faits qualifiés de vol.
Sur le vol, il résulte des éléments de la procédure pénale, qui a donné lieu à une instruction, que M. [Q] a été relaxé. M. [O] [H], chef de poste de la société [2], ayant été déclaré coupable de vols commis jusqu'au 2 juillet 2008 au magasin Les [1].
Le réquisitoire définitif permet de constater qu'une vidéosurveillance avait été mise en place par la société en liaison avec la société [2] pour mettre au jour les agissements de M. [H] notamment pour le vol de produits de parfumerie et les éventuelles complicités au sein du magasin.
Une perquisition dans le vestiaire de M. [Q] a permis de retrouver un certain nombre d'objets dans son vestiaire.
Dans son audition, il admettait une pratique d'avantage en nature composé de marchandises dégradées, et expliquait que les vêtements retrouvés étaient destinés à la destruction.
Plusieurs témoins font état d'une proximité entre M. [Q] et M. [H].
M. [Q] renvoyé devant le tribunal pour la prévention de vol, a été relaxé de ce chef, et cette décision s'impose à la juridiction prud'homale (Soc. 6 mars 2019, n°17-24701).
Néanmoins, la lettre de licenciement reproche aussi au salarié d'avoir manqué à ses fonction de responsable anti perte inventaire, étant garant de la bonne application des procédures, et de n'avoir pas agi pour prévenir de tels agissements.
Ces faits distincts de ceux ayant donné lieu aux poursuites pénales sous la qualification de vol, doivent également être examinés au titre de la sanction disciplinaire (Soc. 28 mai 2013, n°12-12681).
La cour à l'instar de ce qu'a jugé le conseil des prud'hommes retient qu'il n'est pas contesté que le salarié a toléré la pratique d'un petit commerce organisé par le chef de poste de la société [2] depuis le magasin, avec des marchandises douteuses achetées au marché de la Plaine, ainsi qu'une pratique d'avantage en nature à partir de produits défectueux.
M. [Y] [W] responsable API, explique que M. [Q], en charge de la surveillance des vols, mais aussi de la destruction des produits défectueux, aurait pu éviter ces vols au sein du magasin de la [Adresse 3] où M. [O] [H] était affecté.
Il ne pouvait ignorer en raison de ses fonctions que des marchandises étaient amenées par M. [H] au magasin de [Localité 1] pour l'organisation de ventes, et avait le devoir et la capacité de veiller sur la protection des marchandises notamment lors de la fermeture du magasin le soir (pièces n°24 et 25).
Le salarié n'est pas à même non plus d'expliquer pourquoi des vêtements du magasin qu'il est le seul à qualifier de défectueux, se trouvaient dans son vestiaire, alors que M. [H] au domicile duquel il a été retrouvé des produits étiquetés [1], indiquait de la même façon qu'ils provenaient de la poubelle car ils avaient été jugés défectueux.
L'attitude permissive à l'égard des agissements de M.