MOTIFS
Sur le bien-fondé du licenciement
Aux termes de l'article L.1226-2 du même code, lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L.4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.
Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.
L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.
Aux termes de l'article L.1226-2-1 du même code, l'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L.1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.
L'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l'article L.1226-2, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail.
La présomption instituée par ce texte ne joue que si l'employeur a proposé au salarié, loyalement, en tenant compte des préconisations et indications du médecin du travail, un autre emploi approprié à ses capacités, aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.
L'avis d'inaptitude du 5 septembre 2019 indique "un reclassement dans un métier de type agent d'animation mobile ou agent de gare est possible".
La [2] précise que ce type de poste nécessite une formation préalable et implique la réussite d'un test de sélection, comme pour l'ensemble des salariés y compris les nouveaux embauchés.
Elle a proposé à M. [W] à quatre reprises, les 3 décembre 2019, 4 février 2020, 3 mars 2020 et 17 juin 2020 de passer ce test.
La [2] soutient qu'elle va plus loin que ses obligations légales car il n'existait pas de poste de reclassement comparable à celui de machiniste receveur.
Toutefois, l'obligation de reclassement impose à l'employeur de rechercher un poste de reclassement compatible avec les capacités résiduelles de l'agent au besoin en mettant en 'uvre des mesures d'adaptation au poste.
Si la [2] indique justement que l'employeur n'est pas tenu de mettre en 'uvre une formation qualifiante pour le salarié inapte, elle ne justifie pas que le test de sélection participerait d'une telle formation qualifiante, ni en quoi le poste d'agent mobile induit la mise en 'uvre d'une telle formation.
Elle indique que le poste d'agent d'animation mobile fait l'objet d'une formation initiale de trois mois mais il n'en résulte pas que cette formation dépasse l'obligation d'adaptation du salarié au poste de reclassement.
La cour relève d'ailleurs que, lors de l'entretien préalable au licenciement, M. [W] a fait valoir qu'il avait déjà passé un test de sélection lors de son entrée à la [2] sur le poste de machiniste-receveur.
La [2] ne communique à la cour aucun élément quant au contenu de ce test de sélection et ne justifie donc pas qu'il constitue une vérification de compétences indispensable pour suivre la formation initiale de trois mois au poste d'agent d'animation mobile.
La [2] fait d'ailleurs une interprétation inexacte de l'arrêt de la Cour de cassation du 15 janvier 2014 qu'elle cite, qui a rejeté le pourvoi contre un arrêt d'une cour d'appel ayant jugé le contraire de ce que soutient la [2].
Dès lors, en imposant à M. [W] de passer un test pour accéder au parcours d'agent animateur mobile, préconisé par le médecin du travail, sans justifier que ce poste ne constitue pas un emploi approprié à ses compétences avec une adaptation à l'emploi permise justement par la formation initiale de trois mois, fût-elle probatoire, la [2] n'a pas respecté son obligation de reclassement.
M. [W] soutient que son licenciement est nul de ce fait car il est manifeste que la [2] n'entendait nullement le conserver dans ses effectifs en lui soumettant une offre de reclassement qui n'était ni ferme ni définitive.
Mais le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement a pour seule conséquence de priver de cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu'il déclaré nul le licenciement et il y a lieu de juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Les dispositions des articles L.1235-3 et L.1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi.
Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail.
Les dispositions des articles L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT.
Par ailleurs, les dispositions de la Charte sociale européenne n'étant pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers, l'invocation de son article 24 ne peut davantage conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail.
Ces dispositions ne portent pas non plus atteinte à l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des libertés fondamentales et des Droits de l'Homme dès lors qu'elle ne prive pas le salarié d'accès à un tribunal indépendant et impartial, ni ne portent une atteinte disproportionnée au droit de propriété.
M. [W] a acquis une ancienneté de 11 années complètes au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins onze salariés. Le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 3 et 10,5 mois de salaire brut.
Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner l'employeur à payer à M. [W] la somme de 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.