MOTIFS
I. Sur la rupture du contrat de travail
M.[L] soutient à titre principal la nullité de son licenciement fondée sur une discrimination résultant de la violation de la protection des lanceurs d'alerte.
A titre subsidiaire, il soutient l'absence de cause réelle et sérieuse, les griefs visés par l'employeur n'étant pas établis.
A. Sur le moyen de nullité du licenciement
L'article 6 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dans sa version applicable au litige, soit la version en vigueur du 11 décembre 2016 au 01 septembre 2022, précise qu'un lanceur d'alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance.
Les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime de l'alerte défini par le présent chapitre.
L'article 8 de ladite loi précise que :
- Le signalement d'une alerte est porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l'employeur ou d'un référent désigné par celui-ci.
En l'absence de diligences de la personne destinataire de l'alerte mentionnée au premier alinéa du présent I à vérifier, dans un délai raisonnable, la recevabilité du signalement, celui-ci est adressé à l'autorité judiciaire, à l'autorité administrative ou aux ordres professionnels.
En dernier ressort, à défaut de traitement par l'un des organismes mentionnés au deuxième alinéa du présent I dans un délai de trois mois, le signalement peut être rendu public.
II. - En cas de danger grave et imminent ou en présence d'un risque de dommages irréversibles, le signalement peut être porté directement à la connaissance des organismes mentionnés au deuxième alinéa du I. Il peut être rendu public.
III. - Des procédures appropriées de recueil des signalements émis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurs et occasionnels sont établies par les personnes morales de droit public ou de droit privé d'au moins cinquante salariés, les administrations de l'Etat, les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elles sont membres, les départements et les régions, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
IV. - Toute personne peut adresser son signalement au Défenseur des droits afin d'être orientée vers l'organisme approprié de recueil de l'alerte.
L'article L1121-2 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne peut être licencié pour avoir signalé ou divulgué des informations dans les conditions prévues aux articles 6 et 8 de la même loi.
Selon l'article L1132-3-3 du code du travail, aucune personne ayant témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont elle a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ou ayant relaté de tels faits ne peut faire l'objet des mesures mentionnées à l'article L. 1121-2.
Les personnes mentionnées au premier alinéa du présent article bénéficient des protections prévues aux I et III de l'article 10-1 et aux articles 12 à 13-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
Selon l'article L1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié en raison de sa qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte, au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
L'article L1132-4 du code du travail dispose que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre ou du II de l'article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique est nul.
En application de l'article L. 1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Le salarié qui relate ou témoigne de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions n'est pas soumis à l'exigence d'agir de manière désintéressée au sens de l'art. 6 de la Loi n°2016-1691 du 9 déc. 2016. (Soc. 13 sept. 2023, n°21-22.301)
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A l'appui d'une discrimination fondée sur la violation par l'employeur de la protection des lanceurs d'alerte, le salarié verse aux débats l'audit interne chez [4] réalisé par le DPO [1] depuis janvier 2020 et restitué le 31 mars 2020, lequel pointe divers 'manquements de plusieurs ordres vis à vis de la CNIL' en matière de disclaimers et cookie, des insuffisances en matière de backoffice, une analyse des impacts et de la responsabilité de [3], [4] et du directeur juridique de [3] en cas de non conformité RGPD et son courriel du 13 avril 2020 adressé à Monsieur [N], directeur juridique de [1] et Monsieur [E], directeur [5], qui rappelle la présentation qu'il a effectuée auprès d'eux le 31 mars 2020, au titre de son 'devoir d'information', le caractère pénalement répréhensible des non conformités mises en évidence, la responsabilité juridique face à l'autorité de contrôle, et sollicite des moyens d'y remédier. Ces éléments constituent une alerte au sens des dispositions précitées.
Si l'employeur ne conteste pas que les faits dénoncés par le salarié sont susceptibles de recevoir une qualification pénale, il objecte que le salarié ne peut se prévaloir du statut de lanceur d'alerte du salarié au motif d'une part qu'il se trouvait dans l'exercice rémunéré de ses fonctions, d'autre part qu'il n'a suivi ni la procédure prévue par la loi du 9 décembre 2016, ni la procédure interne de l'entreprise.
Néanmoins, il est constant que Monsieur [E] est le supérieur hiérarchique de M.[L] et qu'il a été destinataire tant de la présentation de l'audit le 31 mars 2020 que du courriel du 13 avril 2020. Il importe peu que le salarié n'ait pas transmis ces éléments à l'autorité judiciaire avant son licenciement intervenu le 22 mai 2020. En effet, la loi prévoit que le signalement aux autorités judiciaires intervient à défaut de diligences de l'employeur 'dans un délai raisonnable', lequel n'était pas écoulé à la date du licenciement.
Par ailleurs, si l'employeur justifie de la mise en place d'un dispositif interne d'alerte anonyme, le salarié n'est pas tenu d'y avoir recours dès lors qu'il se situe dans le cadre de l'article 14 du code de conduite professionnelle de [3] qui précise que 'les salariés doivent alerter leur responsable hiérarchique, la direction des ressources humaines ou la direction juridique de toute pratique ou tout acte qu'ils tiennent pour illégal ou non-conforme au présent code'.
Ainsi, en avertissant le directeur juridique de l'entreprise et son supérieur hiérarchique, M.[L] a respecté tant la loi que la procédure interne.