MOTIFS
Sur la violation des droits de la défense
M. [D] soutient qu'il ne s'est pas vu remettre l'enquête du CHSCT avant l'entretien préalable à son licenciement alors qu'il a été sanctionné sur cette base, et qu'à la date du 20 avril 2026 il n'était toujours pas en possession de ce document malgré ses demandes en ce sens au cours de l'entretien préalable du 12 février 2018 puis par courriel du 5 mars 2019.
Il estime que cette violation de ses droits de la défense, principe fondamental reconnu par les lois de la République, entraîne la nullité de son licenciement et à tout le moins son absence de cause réelle et sérieuse.
La société [3] fait valoir que les droits de la défense ne sont pas applicables en matière de procédure de licenciement, qu'il ne s'agit pas d'une liberté fondamentale et que l'employeur n'est pas tenu de mettre à la disposition du salarié, en amont ou à l'occasion de l'entretien préalable, les conclusions d'une enquête interne menée sur des faits de harcèlement.
Elle ajoute qu'en tout état de cause il ressort des déclarations du salarié lors de l'entretien préalable qu'il avait pris connaissance des termes de l'enquête, et que les motifs de la sanction envisagée à son encontre lui ont été présentés à l'occasion de cet entretien et que ses explications ont été recueillies.
Contrairement à ce qui est soutenu par M. [D], il est jugé de manière constante que le respect des droits de la défense n'impose pas que le salarié ait accès au dossier et aux éléments de preuve constitués contre lui avant l'entretien préalable (voir en ce sens notamment Soc. QPC, 27 février 2013, pourvoi n° 12-23.213, publié et Société., 18 février 2014, pourvoi n° 12-17.557, publié).
En revanche, l'article L. 1232-3 du code du travail impose à l'employeur d'indiquer au salarié, au cours de l'entretien préalable, les motifs de la décision envisagée et de recueillir ses explications.
La cour observe à la lecture du compte-rendu de l'entretien préalable du 12 février 2018 que la société [3] a exposé à M. [D] chacun des motifs de la décision envisagée, qu'elle tirait d'une enquête en matière de risques psychosociaux menée à l'initiative du CHSCT, et lui a permis d'y répondre. M. [D] y a déclaré : « J'ai pu prendre connaissance de cette enquête qui est un appel à la délation anonyme, sans limites ni cadres ».
Il ne justifie pas de ce que sa connaissance a été limitée au formulaire adressé aux salariés et qu'il n'a pas eu connaissance de ses conclusions. Il ne ressort pas de ce compte-rendu qu'il a demandé à l'employeur de lui communiquer ce document.
En outre, contrairement à ses allégations, à la date de ses conclusions du 20 avril 2026, il était en possession du document intitulé « enquête CHSCT » produit par la société [3] en pièce 17 dès ses premières conclusions à hauteur d'appel, le 15 mars 2024.
Au regard de ces éléments et sans qu'il soit utile de répondre aux autres moyens des parties, le licenciement de M. [D] n'est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison d'une violation de ses droits de la défense.
En outre, les causes de nullité étant précisément énumérées à l'article L. 1235-3-1 du code du travail et les droits de la défense ne constituant pas une liberté fondamentale mais un principe fondamental reconnu par les lois de la République, le licenciement de M. [D] n'est pas nul pour violation des droits de la défense.
Sur l'épuisement du pouvoir disciplinaire de l'employeur
M. [D] considère que la société [3] a épuisé son pouvoir disciplinaire car il a accepté la modification de son contrat de travail proposée par l'employeur, il a intégré son nouveau poste et l'employeur l'a officiellement nommé sur ce poste. Il soutient que la volonté postérieure de régularisation de cette modification par l'employeur et l'existence de discussions sur des aménagements éventuels du poste sont sans conséquence. Il en déduit que son licenciement prononcé pour les mêmes faits que ceux ayant donné lieu à la sanction disciplinaire consistant en une modification de son contrat de travail est dénué de cause réelle et sérieuse.
La société [3] soutient que M. [D], qui avait accepté la sanction consistant en une modification de son contrat de travail, s'est rétracté le 15 mars 2018 de sorte qu'elle n'avait d'autre choix que d'entamer une procédure de licenciement. Elle considère que le fait qu'il ait pris son poste le 12 mars 2018 ne caractérise pas son consentement clair et non équivoque au changement de fonction.
En application des dispositions de l'article L. 1331-1 du code du travail constitue une sanction toute mesure autre que les observations verbales prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.
L'employeur ne peut pas imposer une modification du contrat de travail à titre disciplinaire (Soc., 17 juin 2009, pourvoi n° 07-44.570, publié).
La modification du contrat de travail par l'employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l'accord exprès du salarié, qui ne peut résulter ni de son silence ni de la poursuite du travail aux conditions nouvelles (Soc., 24 mars 2010, pourvoi n° 08-43.317; Soc., 13 octobre 2011, pourvoi n° 09-66.991).
Le refus par le salarié de la modification du contrat de travail proposée par l'employeur à titre de sanction n'est pas en lui-même fautif, mais l'employeur peut alors prononcer une autre sanction, notamment un licenciement y compris pour faute grave si les faits reprochés à l'intéressé le justifient (Soc., 11 février 2009, pourvoi n° 06-45.897, publié). Il doit alors mettre en oeuvre la procédure de licenciement.
Toutefois, aucun fait fautif ne peut donner lieu à une double sanction. L'employeur qui a épuisé son pouvoir disciplinaire en appliquant immédiatement une rétrogradation, ne peut prononcer ultérieurement un licenciement pour le même fait (Soc., 17 juin 2009, précité).
En l'espèce, il est constant que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 20 février 2018, la société [3] a proposé à M. [D], à titre de sanction disciplinaire, une modification de son contrat de travail consistant en une modification du poste occupé, que par courriel du 7 mars 2018, M. [D] a été officiellement nommé à ce nouveau poste, qu'il a commencé à y travailler et que par courriel du 15 mars 2018, il a refusé de signer l'avenant au contrat qui lui avait été transmis le 9 mars précédent.
La cour constate que M. [D] avait écrit à l'employeur par courriel du 2 mars 2018 : « je vous confirme que j'accepte la proposition d'évolution vers le poste IDC ». Son message se poursuivait ainsi:
« En revanche, étant donné les caractéristiques de ce métier (...), je vous fais part de ma demande d'intégrer dans l'avenant, un aménagement avec 2 jours de télétravail (fixé le mardi et le jeudi).
De plus, je ne sollicite que la fourniture par [3] d'une ligne mobile 4G professionnelle.
De plus, eu égard à mes résultats de 2017 (...), je sollicite une revalorisation salariale de 2,5% (...) ».
Il ressort des termes de ce courriel que M.