MOTIFS :
M. [U] fait grief au jugement de première instance de ne pas avoir statué sur la convention collective applicable. Il soutient que la convention collective des transports routiers ne serait pas applicable à la société dont l'activité réelle relèverait des travaux publics.
À défaut, il considère que la convention ne lui est pas opposable à défaut alors qu'il n'a pas été correctement informé et que la société a fait preuve d'une 'mauvaise foi affligeante' en résiliant tardivement les contrats auprès de la caisse [2] et [6], ce qui explique les courriers qui lui ont été adressés par ces organismes, et qu'il doit être indemnisé à hauteur de ce qu'il aurait dû percevoir s'il avait été régulièrement affilié selon la convention collective des travaux publics.
Sur la convention collective applicable :
Selon l'article L. 2261-2 du code du travail, l'application d'une convention collective au personnel d'une entreprise dépend de l'activité principale de celle-ci. Lorsque l'activité principale de l'entreprise n'entre dans le champ d'application d'aucune convention collective, le salarié ne peut se prévaloir d'une convention collective même étendue régissant une activité secondaire de l'entreprise à laquelle il ne participe qu'accessoirement.
La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur et il ne peut être dérogé à ce principe par une convention collective (Soc. 18 juillet 2000, no 98-42.949).
Peu importe que le code APE ne corresponde pas à la convention applicable au regard de l'activité principale réellement exercée et ait été omis sur le contrat de travail et les bulletins de paie.
En cas de pluralité d'activités poursuivies par l'entreprise, le juge doit s'attacher à la nature de l'activité principale réelle.
Pour l'administration, doit être considérée en principe comme activité principale soit l'activité occupant le plus grand nombre de salariés s'il s'agit d'une activité industrielle soit l'activité qui procure le chiffre d'affaires le plus élevé dans le cas d'une entreprise commerciale.Toutefois, l'administration reconnaît que d'autres critères peuvent également être pris en considération et qu'en dernière analyse seuls les tribunaux ont qualité pour se prononcer sur le point de savoir quelle est la convention applicable à une entreprise déterminée.
La convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur peu important les fonctions assumées, il n'en est autrement que dans l'hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome.
Aux termes de l'article L. 2261-14 du code du travail :« Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.
Lorsque la convention ou l'accord qui a été mis en cause n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans le délai fixé au premier alinéa du présent article, les salariés des entreprises concernées bénéficient d'une garantie de rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée, en application de la convention ou de l'accord mis en cause, lors des douze derniers mois. Cette garantie de rémunération s'entend au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à l'exception de la première phrase du deuxième alinéa du même article L. 242-1.(...).
Conformément à l'article 21 II de la loi n 2018-217 du 29 mars 2018, les présentes dispositions s'appliquent à tous les accords ou conventions dénoncés ou mis en cause ayant cessé de produire leurs effets à compter du 9 août 2016, y compris si la date de leur dénonciation ou de leur mise en cause est antérieure à cette date.'
Selon la chambre sociale de la cour de cassation, il résulte de cet article que la mise en cause de l'application de la convention ou de l'accord collectif résulte de la survenance de la fusion, cession, scission, changement d'activité, prévus par ce texte, sans qu'il soit besoin d'une dénonciation . (Soc., 24 mars 2021, pourvoi n 19-15.920),
Pour justifier de l'application de la convention collective nationale des transports routiers, la société produit les éléments suivants :
-les statuts et immatriculation de la société dont il résulte que la société a été crée en 2015 avec initialement pour objet social : 'tous travaux de bâtiment, travaux publics, toutes constructions et édifice immobilier', que le 1er mars 2019, suivant décision enregistrée au registre du commerce et des sociétés le 23 avril 2019, l'objet social de la société a été étendu aux 'activités de transports de biens marchandises, véhicule pour le compte de toutes personnes physiques et morales et ou la location avec conducteur de véhicule de tout tonnage.
-une attestation de l'expert comptable indiquant que le chiffre d'affaires hors taxe lié à l'activité de transport s'élève pour l'année 2022 à 1 676 707,39 euros pour une chiffre d'affaires hors taxe total toutes activités confondues de 1 709 327,39 euros,
-le répertoire Sirene au 17 janvier 2023 mentionnant comme code APE 49.41B transports routiers de fret de proximité,
- les courriers recommandés adressés aux salariés le 1er mars 2021 indiquant 'objet : mise en cause de l'application de la convention collective travaux publics-ouvriers moins de 10 salariés' rédigé comme suit:
'Nous vous informons que l'activité de notre entreprise a évolué et relève désormais des Transports routiers de marchandises.
En conséquence, la convention collective actuellement en vigueur au sein de notre entreprise, à savoir celle des Travaux publics ' Ouvriers (-10 salariés) est mise en cause en vertu de l'article L. 2261-14 du Code du travail.
À réception de la présente, un délai de préavis de six mois débutera durant lequel seule la convention collective des Travaux publics ' Ouvriers (-10 salariés) continuera à s'appliquer.
Une fois ce délai expiré, la convention collective nationale des Transports Routiers commencera à produire ses effets en tant qu'accord de substitution.
Par ailleurs, nous souhaitons mettre en place, lorsque la nouvelle convention collective s'appliquera, une déduction forfaitaire pour frais professionnels de 20% afin de réduire la base de calcul des cotisations. Cette déduction est subordonnée à l'absence d'opposition de votre part à la suite de ce courrier.
Vous souhaitant bonne réception de la présente,
Nous vous prions d'agréer, Monsieur [ou Madame], l'expression de nos salutations distinguées.
Monsieur [L] [Z], Gérant.'
-le courrier adressé à la Direccte le 1er mars 2021, l'informant de la mise en cause de la convention, du nouveau code APE, du fait que l'activité de travaux publics est désormais résiduelle, de la fixation d'un préavis de 6 mois expirant le 1er septembre 2021, date à laquelle 'la convention collective nationale des travaux publics-ouvriers (moins de 10 salariés) arrêtera de produire ses effets et la convention nationale des transports routiers entrera en application. Cette nouvelle convention sera ainsi assimilable à un accord de substitution, ainsi le délai de survie de l'ancienne convention n'aura pas lieu d'être'.